Los trabajadores administracion declarados indefinidos no fijos

Los trabajadores indefinidos no fijos en la administración son empleados públicos, que no se consideran fijos, temporales ni indefinidos. Esta es una modalidad de contrato que establece un Juez y se aplica en la Administración Pública.

Los trabajadores indefinidos no fijos en la administración son empleados públicos, que no se consideran fijos, temporales ni indefinidos. Esta es una modalidad de contrato que establece un Juez y se aplica en la Administración Pública.

La contratación de trabajadores indefinidos sirve para adaptar las condiciones de este tipo de trabajadores a los principios de mérito, publicidad, capacidad e igualdad, además cuentan con garantías de conservar su puesto y están protegidos jurídicamente. Si tienes alguna consulta puedes llamar a nuestros abogados.

Rodenas Abogados es un despacho de abogados de abogados en Madrid, Barcelona y Valencia, que presta servicios jurídicos en todas las provincias de España:

¿Cuándo se creó la figura de trabajadores indefinidos?

La figura de trabajadores indefinidos no fijos en la administración se creó en el año 1996 a través de una jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Esto se hizo para eliminar los fraudes que ocurrían en la Administración Pública cuando contrataban personal temporal.

El trabajador indefinido no fijo en la administración, es un empleado público que luego de ser víctima de abusos en su contratación temporal reclama esta condición ante la justicia y consigue una sentencia donde se le reconoce como indefinido no fijo.

Los abusos que llevan a un trabajador a solicitar judicialmente ser reconocido como trabajador indefinido no fijo, es por la duración excesiva de un contrato o ante la posibilidad de sucesivos contratos.

El trabajador indefinido no fijo no es un trabajador temporal, pero tampoco tiene un cargo propio por lo que no es un trabajador fijo. Este es una figura independiente que puede ser considerado como una mezcla de los trabajadores fijos y los temporales.

La condición de trabajador indefinido no fijo es otorgada por un juez a solicitud del propio trabajador. Para ello es necesario comprobar que la forma temporal del contrato es excesiva o que han tenido varios contratos con una duración determinada.

La Administración Pública no puede contratar directamente a un trabajador y darle la definición de indefinido no fijo. Esto debido a que solamente esta figura la otorga un juez previo solicitud de un trabajador.

Cuando el Juez considera al trabajador como no fijo le da el derecho de ocupar el cargo que desempeña de forma indefinida. Pero esto será hasta que el puesto sea ocupado a través del procedimiento establecido en la ley, que es cuando se convoque a concurso o a una oposición y sea asignada la vacante.

¿Cuándo puedes reclamar ser un trabajador indefinido no fijo?

La reclamación se puede hacer cuando existe fraude de ley en la contratación temporal de un trabajador. Para solicitar ser considerado trabajador indefinido no fijo es necesario que existan los siguientes casos:

  • Cuando se superan los límites temporales que tienen los contratos por servicio o por obra. Estos tipos de contratos no pueden tener una duración de más de 3 años y puede ser ampliado hasta 12 meses a través del Convenio Colectivo.
  • La realización de diferentes trabajos para los que se ha sido contratado.
  • Cuando se ha tenido dos o más contratos y se ha estado contratado por más de 24 meses en un lapso de 30 meses.
  • En los casos de un contrato por servicio u obra se puede hacer la reclamación por no indicar la causa temporal del contrato o por estar mal indicada.
  • Cuando se sigue prestando servicios luego de haber terminado el plazo o la razón que tenía el contrato temporal.

Proceso para el reconocimiento de trabajador indefinido no fijo

La única forma para el reconocimiento de trabajador indefinido no fijo es a través de un proceso de reclamación. Lo primero que se debe hacer es reclamar dicha condición ante la Administración Pública empleadora.

La recomendación es hacer la reclamación a través de un escrito con el propósito de dejar constancia. Cuando la Administración no reconoce dicha condición, es necesario iniciar un procedimiento judicial, esto se hace ante los Juzgados de lo Social.

En este sentido la demanda debe ser presentada cuando se es personal laboral ante la jurisdicción Social y cuando se es funcionario o personal estatutario ante la jurisdicción contenciosa administrativa. La condición de trabajador indefinido no fijo de la Administración se adquirirá cuando un Juez lo reconozca o la propia Administración.

El trabajador laboral cuando es declarado indefinido no fijo mantiene el tipo de relación que existía antes de la reclamación. Esto significa que se sigue rigiendo por el convenio colectivo que pueda ser aplicable y por el Estatuto de los Trabajadores.

El personal funcionario y estatutario que es declarado como indefinido no fijo se sigue rigiendo por la correspondiente normativa del funcionario público.

Requisitos para que un trabajador sea considerado trabajador indefinido no fijo

Los requisitos para que un trabajador sea considerado indefinido no fijo de la Administración Pública, son los siguientes:

  • Debe existir una necesidad estructural, pero que no haya sido reconocida de forma oficial por la Administración Pública. Pero a la vez ha sido cubierta mediante contratos y nombramientos temporales en fraude.
  • Cuando se presentan estos casos, el juez obliga al organismo público a crear la plaza que corresponde y a relacionar al indefinido no fijo a ella.
  • La ocupación de una plaza reconocida a nivel estructural y que se encuentra vacante por más de 3 años. Para estos casos el juez en su sentencia vincula de forma directa al trabajador con la plaza existente.

Derechos del trabajador indefinido no fijo

El trabajador al ser reconocido por el juez como indefinido no fijo tiene derecho de ocupar la plaza por el tiempo que sea necesario, porque existe una necesidad estructural.

El trabajador no puede ocupar otras vacantes y ni realizar diferentes labores, porque debe mantener condición de indefinido no fijo.

Por tanto, el trabajador indefinido no fijo tiene derecho a ser informado por parte de la Administración que el cargo que ocupa será incluido en un proceso de concurso. Esto con el propósito de que pueda presentarse al concurso y lograr obtener el cargo que ha estado ocupando.

Es un derecho del trabajador que se le garantice poder participar para obtener la propiedad de la plaza que viene ocupando.

El trabajador indefinido no fijo no puede ser cesado por un trabajador fijo que se encuentre en un concurso de traslados ni en un proceso de promoción interna.

¿Puede ser cesado el trabajador indefinido no fijo?

  • El trabajador indefinido no fijo si puede ser cesado, ya que no es el propietario de la plaza, debido a que no ha participado en el proceso de selección establecido en la ley para adquirirla de forma fija.
  • Este trabajador también puede ser cesado por las causas que establece el Estatuto de los trabajadores y el Estatuto Básico del Empleado Público que se encuentra en el Real Decreto Legislativo 5/2015, con fecha 30 de octubre.
  • El cese de las funciones del trabajador indefinido no fijo sólo se puede dar si cumple obligatoriamente con una serie de condiciones y requisitos. Estos son los siguientes:

Eliminación de la plaza que ocupa el trabajador indefinido no fijo

La Administración Pública para el cese del trabajador indefinido no fijo debe demostrar de manera objetiva, que la necesidad estructural para la que fue contratado desapareció definitivamente y que sus servicios ya no son necesarios.

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La eliminación de la plaza que ocupa el trabajador indefinido no fijo es muy difícil que ocurra, en un corto de tiempo a partir de la sentencia judicial, debido a que para ella se consideró que existía la necesidad de la misma.

Cobertura de la plaza que ocupaba el trabajador indefinido no fijo

El organismo público ofrece la oposición o concurso de la plaza que ocupaba el trabajador indefinido no fijo. Luego de efectuado se cuenta con otro candidato que lo supera en puntaje.

Este es un hecho muy difícil que se origina debido a que la Administración Pública está en el deber de garantizar el derecho al trabajador indefinido no fijo de obtener el cargo, además el trabajador puede hacer valer los puntos que tiene por su experiencia en el desempeño del puesto.

Despido colectivo

  1. El despido colectivo es una forma legal para el cese del trabajador indefinido no fijo, esto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con fecha 28 de marzo de 2017.

  2. La sentencia del Tribunal Supremo reconoce la legalidad cuando se realiza un despido colectivo en la Administración, que los primeros en ser despedidos sean los trabajadores indefinidos no fijos antes que los trabajadores indefinidos.

  3. El trabajador indefinido no fijo no puede ser cesado por un empleado fijo de la Administración que desee ocupar el puesto a través de un concurso de traslados o por un proceso de promoción interna.

Este trabajador tiene ciertos derechos que garantizan su continuidad en el puesto que desempeñan. Por lo que la ocurrencia de alguno de estos casos puede originar una improcedencia en el cese o una nulidad.

Indemnizaciones del trabajador indefinido no fijo

El cumplimiento legal de los requisitos y condiciones que se establecen para el cese del trabajador indefinido no fijo, le da el derecho de recibir una indemnización. Esta es de acuerdo con lo establecido en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con fecha 28 de marzo de 2017.

La indemnización a la que tiene derecho por cese el trabajador indefinido no fijo es de en 20 días de salario por cada año de trabajo hasta un máximo de 12 mensualidades.

La figura del “Indefinido no fijo” llega para quedarse en las empresas públicas

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El Tribunal Supremo en dos sentencias dictadas en Unificación de doctrina (17 y 18 de junio de 2020), en supuestos de contratación de personal laboral temporal con irregularidades, concluye que deben ser declarados personal indefinido no fijo.

El Tribunal Supremo, en el año 96, creó una de figura en el derecho laboral, en el ámbito de las administraciones públicas, para dar solución a la situación de las personas trabajadoras vinculadas por contratos laborales de duración determinada, temporales, cuya relación laboral presentaba irregularidades de diversa índole, para las cuales la legislación laboral preveía la consecuencia de adquirir la condición de fijo, lo que chocaba frontalmente, en el ámbito de las administraciones públicas, con el hecho de que legalmente operaba la imposibilidad de que ese personal quedara equiparado como trabajadores fijos de plantilla.

Personal indefinido no fijo

El indefinido no fijo es una figura en la que la persona trabajadora no va a convalidar una condición de fijeza de plantilla, que per se es incompatible con las normas que ha de regir el acceso para adquirir la condición de Personal fijo en las administraciones públicas.

Origen y críticas

Esa figura que nace en los tribunales y que ha recibido no pocas críticas en su creación, da lugar a que en la contratación laboral en la administración pública, de un lado tengamos los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido y por otra parte estará los trabajadores fijos de plantilla, que son los que han superado el procedimiento de selección reglamentaria. 

Puesto intermedio

La persona trabajadora indefinida no fija, que únicamente adquiere esa condición por Sentencia, se queda a caballo en un puesto intermedio entre un trabajador temporal y un trabajador fijo.

Tribunal Supremo; sentencias dictadas en unificación de doctrina

El estatuto básico del empleado público en su artículo 8 clasifica el personal laboral entre personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Pues bien, aun cuando teníamos claro que la figura del indefinido no fijo nace y se crea, en y para el ámbito de las administraciones públicas, después de varios pronunciamientos judiciales en sentidos dispares, el Tribunal Supremo en sentencias dictadas en unificación de doctrina, en relación a la empresa pública estatal Aena, una de fecha 17 y otra de 18 de junio de 2020, viene a concluir que:

en relación a la posibilidad de que se adquiera la condición de personal laboral indefinido no fijo en una sociedad mercantil pública estatal, la respuesta es afirmativa.

Ámbito del derecho laboral

En el ámbito del derecho laboral, las irregularidades en la contratación temporal tienen como consecuencia jurídica la adquisición de la condición de trabajadores fijos, por ejemplo, en los supuestos del art. 15.5 y 15.1 a) del Estatuto de lo Trabajadores. Estas consecuencias, son las que se vienen aplicado por los Tribunales en las empresa públicas, en tanto entidades de derecho privado.

Irregularidades en la contratación laboral

  • Con los pronunciamientos del TS que estamos considerando, las irregularidades en la contratación laboral de duración determinada temporal, en el seno de la empresa pública estatal, no tienen como consecuencia la adquisición de la condición de laboral fijo, sino que se le encuadra en la figura del indefinido no fijo.
  • Llega a esa conclusión básicamente por el hecho de que, aun cuando la empresa pública no es una entidad de derecho público, son entidades de derecho privado, no obstante, su pertenencia al sector público hace que la regulación del acceso al empleo en el mismo se rige por los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 del estatuto básico del empleado público, porque su disposición adicional primera así lo dispone.
  • Por lo tanto, siendo que a la selección de su personal se aplican los mismos criterios que las administraciones públicas, necesariamente deberán aplicarse también los principios de igualdad mérito y capacidad y publicidad por lo que la irregularidad de su personal en la contratación de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendría el carácter de indefinido.

Jurisprudencia

Ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 se pronunció en este sentido acogiendo la posibilidad de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

No obstante, el Tribunal Supremo mantenía la distinción entre sector público administrativo y el sector público empresarial, no admitía la construcción del indefinido no fijo en la sociedades anónimas del sector público, así lo recogía la sentencia de 6 de julio de 2016.

Pero finalmente en la actual reflexión que se recoge en estas sentencias de 17 y 18 de junio de 2020, el Tribunal Supremo concluye que el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplicará exclusivamente a las administraciones públicas y a las entidades derecho público, sino que también operará en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad mérito y capacidad de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional primera en relación con el artículo 55.1 del EBEP. Y, por lo tanto, las irregularidades en la contratación temporal del trabajador laboral como consecuencia jurídica de fijeza van a tener la de indefinido no fijo.

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Socia en el despacho profesional “Melián Abogados” y Directora del Área de Derecho Laboral, en el que además de su coordinación, es responsable de los asuntos relativos a los Conflictos Colectivos, Convenios Colectivos, Expedientes de Regulación de Empleo, Reestructuración de plantillas, Protocolos de prevención de acoso laboral, etcétera, tanto en empresas Privadas como en empresas del Sector Público otros. Ha colaborado como ponente en diversos foros sobre las materias de su responsabilidad, autora de un gran número de artículos de divulgación jurídico-laboral y colaboradora habitual en diversos medios de comunicación en relación con su especialidad.

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Consolidación de personal laboral indefinido no fijo del ayuntamiento. Valoración de puestos

En la OEP 2019 existen dos contratados temporales declarados indefinidos no fijos por sentencia. En dichas OEP se ha optado por usar el término “Tasa adicional de Estabilización” sin diferenciar cuáles de las plazas podrían convocarse por consolidación o por estabilización al objeto de concretarlo en la convocatoria, teniendo dudas al respecto.

En el caso de una trabajadora que lleva contratada desde 2003, pero alternando contratos en el ayuntamiento y un organismo autónomo dependiente, siempre como arquitecta, y que en 2010 fue nombrada interina, ¿podría consolidar en el puesto de arquitecto ofertado?

En el caso de una trabajadora con contrato de psicóloga con anterioridad a 2000, teniendo en cuenta que hasta el año 2010 no existía el puesto de psicólogo en RPT ni en plantilla, ¿podría ofertarse esa plaza vacante de psicólogo como consolidación?

El personal laboral temporal no está contemplado en plantilla. En el último presupuesto se ha contemplado en el Anexo de personal que se adjunta a los presupuestos.

No existe convenio laboral, por lo que estos puestos tienen unas retribuciones diferentes a los puestos que están en RPT, dependiendo de las retribuciones que se aprobaron en función del programa o convenio que le resultase de aplicación en el momento de la firma de la contratación.

A la hora de crear aquellas plazas que se consideren estructurales y teniendo en cuenta los límites presupuestarios, ¿cómo han de valorarse dichos puestos para incluirlos en la RPT?

Si se opta por hacer una valoración por puntos y teniendo en cuenta la limitación de la masa salarial, ¿cómo se puede actuar si el resultado de equiparar la valoración a la de puestos de funcionarios resultase un incremento mayor de la limitación de la masa salarial? ¿Podría darse (en la valoración de los puestos de laborales) un valor por puntos inferior a la de funcionarios para adecuarlo a lo permitido por las normas presupuestarias?

Respuesta

En relación con la primera de las cuestiones planteadas, la Disp. Trans. 4ª del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, señala en su apartado 1º que:

  • “Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.”

Por su parte, el art. 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 -LPGE 2017-, señalaba que:

  • “Además de lo previsto en los párrafos anteriores, las administraciones públicas, podrán disponer en los ejercicios 2017 a 2019 de una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal de aquellas plazas que, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, estén dotadas presupuestariamente y, desde una fecha anterior al 1 de enero de 2005, hayan venido estando ocupadas ininterrumpidamente de forma temporal. A estas convocatorias les será de aplicación lo previsto en el apartado tercero de la citada disposición transitoria.”

Así, vemos que la norma hace referencia al carácter estructural de los puestos, siendo éste el definido en la Sentencia del TSJ País Vasco de 15 de octubre de 2013:

  • “…la controversia se reduce a una cuestión fáctica, quedando supeditado el éxito de este motivo a la acreditación de que los «puestos» discutidos son puestos de trabajo que han de consolidarse en la estructura municipal, por su carácter permanente y su consideración de servicios municipales, y no meros trabajos temporales e imprevisibles, encuadrados en servicios subvencionados por otras instituciones, que se prestan como una actividad complementaria o por delegación de otras Administraciones Públicas.”

Puesta en relación la anterior normativa y jurisprudencia con los dos puestos de trabajo indicados, entendemos que en el caso de la plaza de arquitecto no puede aplicarse la consolidación de empleo, dado que ha pertenecido a dos Administraciones diferentes, el ayuntamiento y el organismo autónomo, con personalidades jurídicas diferenciadas, y aun cuando sí que puede predicarse el carácter estructural de la plaza, no cumple con el requisito de la permanencia que también se deriva de la norma.

En cuanto a la plaza de psicólogo, la conclusión debe ser distinta, pues ha estado dotada presupuestariamente y prestando servicios, según nos indican, desde antes del año 2000, por lo que con independencia de su incorporación a la plantilla municipal en el año 2010, es claro el carácter estructural de la plaza, y el cumplimiento del requisito de antigüedad y permanencia que se deriva de la normativa señalada.

En la segunda cuestión planteada, el art. 27 TREBEP indica, en cuanto a las retribuciones del personal laboral, que éstas “se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto”.

Si acudimos a lo establecido en el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, el art. 3.

1 del mismo nos dice que las retribuciones del personal laboral se establecen con la siguiente prelación, en ausencia de un marco legal estatutario (como ocurre con el personal funcionario): mediante el convenio colectivo, el contrato y, por último, los usos y costumbres locales y profesionales. Así lo señala el art. 26 ET/15:

  • “Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario…”.

Por lo tanto, debemos acudir a lo establecido en la legislación laboral de aplicación al efecto de las retribuciones de esos puestos de trabajo; ello no obstante, si por lo que parece desprenderse de la consulta el ayuntamiento tiene puestos con idénticas funciones y retribuciones diferentes según si los mismos están clasificados como laborales o funcionarios, recomendamos que unifiquen las retribuciones de los puestos y, además, establezcan la naturaleza de funcionarios o laborales según las tareas de los mismos, atendiendo a lo previsto en el art. 9.2 TREBEP,art. 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, y art. 12.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía -LOFPA-, ámbito territorial de la entidad consultante.

Finalmente y con independencia de que de la normativa citada en el párrafo anterior se deduce con carácter general la naturaleza funcionarial de la mayoría de los puestos de trabajo del ayuntamiento -no entendemos cómo puede ser clasificado como laboral un puesto de arquitecto, por ejemplo-, no es posible la discriminación en las retribuciones según la naturaleza del puesto, de conformidad con lo establecido en la Sentencia del TC de 8 de marzo de 2004, que afirma en su FJ 3º que:

  • “…respecto del principio de igualdad en materia retributiva, hemos afirmado que el art. 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad (…). Ahora bien, hemos dicho, igualmente, que cuando la empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), con interdicción expresa de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales.”
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Por ello, entendemos que no es posible que se discrimine en la valoración y posteriores retribuciones, no por las tareas del puesto, sino por la naturaleza de éste.

Conclusiones

1ª. Entendemos que en el caso de la plaza de arquitecto, no puede aplicarse la consolidación de empleo, y sí en el caso de la plaza de psicólogo, dado que aun cuando ambas tienen el carácter de estructurales, no se dan en la primera los requisitos de permanencia que se derivan de la norma, lo que sí ocurre con la segunda.

2ª.

En cuanto a la segunda cuestión, el TREBEP y ET/15 establecen que las retribuciones del personal laboral serán las que resulten de la normativa laboral de aplicación; ello no obstante, si por lo que parece que se deduce de su consulta tienen puestos con idénticas funciones y retribuciones diferentes según si los mismos están clasificados como laborales o funcionarios, recomendamos que unifiquen las retribuciones de los puestos, y además establezcan la naturaleza de funcionarios o laborales según las tareas de los mismos, atendiendo a lo previsto en el art. 9.2 TREBEP,art. 92.3 LRBRL y art. 12.2 LOFPA.

3ª. Con independencia de que de la normativa citada en el párrafo anterior se deduce con carácter general la naturaleza funcionarial de la mayoría de los puestos de trabajo del ayuntamiento, no es posible la discriminación en las retribuciones según la naturaleza del puesto, de conformidad con lo establecido en la Sentencia del TC de 8 de marzo de 2004.

LA RELACIÓN LABORAL INDEFINIDA Y ADEMÁS FIJA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ÚLTIMAS NOVEDADES JURISPRUDENCIALES.

          Era conocido que los Tribunales venían pronunciándose reiteradamente en el sentido que las posibles irregularidades o ilegalidades en que podían incurrir los organismos públicos en la contratación temporal de sus empleados nunca podrían motivar la declaración de fijeza en la Administración, o lo que es lo mismo no podían motivar una declaración de una relación laboral indefinida fija, sino que para que no se contraviniesen los principios constitucionales de acceso al empleo público con respeto a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad (art. 103 de la CE), la consecuencia a la posible contratación irregular sería la de la declaración de que se transformaba y creaba una nueva relación indefinida, pero esa indefinición no suponía una fijeza, sino que la indefinición se caracterizaba por que la misma duraba hasta que se cubriera reglamentariamente la plaza mediante el oportuna concurso u oposición. Se daba la paradoja gramatical y jurídica que el triunfo de la acción en que se impugnaba la ilegalidad de la contratación temporal o del nombramiento interino no suponía la fijeza ni que se transformarse la relación en indefinida, sino que se creaba una nueva interinidad, que prolongaba la irregular interinidad viciada de origen. Estas contradicciones y paradojas tuvieron durante mucho tiempo el respaldo jurisprudencial y de la práctica diaria de nuestros Juzgados y Tribunales. No obstante, y como o ocurre en otros acaso, la legislación comunitaria y las decisiones del TJUE pusieron en tela de juicio esta doctrina, ya que entendían que por un lado suponía una clara discriminación de los empleados públicos privados, que en caso de fraude de ley en su contratación temporal sí que obtenían la fijeza, mientras que los trabajadores públicos solo eran compensados con una indefinición no fija en las Administraciones y organismos públicos. De la misma forma, la práctica judicial y la normativa comunitaria entendían que el no admitir la fijeza en la Administración era responder al abuso de la contratación temporal con más temporalidad. Diversos pronunciamientos, como digo, denunciaron esa discriminación y venían a entender que las previsiones de derecho comunitario debían de prevalecer sobre las exigencias legales internas, incluso de las que se podrían derivar de los principios constitucionales, en clara referencia al art. 103 de la CE.

           No obstante lo anterior, y a pesar de esos severos avisos comunitarios, los tribunales nacionales siguieron entendiendo que debían de prevalecer las exigencias constitucionales de acceso al empleo público y siguieron declarando las relaciones como indefinidas no fijas.

De esta forma se entendía que la doctrina correcta aplicable al caso la recogía la reciente sentencia del TS de 28 de junio de 2021, dictada en el recurso 3263/2019, siendo pacífica la cuestión de que la sanción que se anuda a los incumplimientos de las distintas administraciones es la de ser declarados indefinidos no fijos.

           No obstante, la situación ha dado un giro radical a raíz de la sentencia del TS de  16/11/2021, rec.

3245/2019 en la que se unifica doctrina transformando a una empleada pública temporal en fija, y no en indefinida no fija, tras participar en un proceso selectivo para obtener plaza fija, como ocurre en el caso de los demandantes y aprobar dicho proceso sin plaza.

En ella se establece este importante y reciente matiz, dado que en el relato de hechos probados ya se recoge que “la demandante participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15/2/2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza” En esta sentencia se viene a establecer la siguiente doctrina:

           Según los hechos probados, la actora participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15 de febrero de 2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza, por lo que se encontraba inscrita en la bolsa de candidatos en reserva del Aeropuerto de Alicante, en la ocupación E-IIIA 02 Técnico Administrativo Especializado (equivalente al nivel profesional D) constituida con los candidatos que superaron el proceso selectivo de la convocatoria de selección externa de 15 de febrero de 2006 y no obtuvieron plaza. También la actora participó en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva para el centro de Albacete, estando inscrita con el número 1.

           A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.

          Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente  sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 .

En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, «atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado  la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020  ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes».

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