El subcontratista no es un agente de la construccion en el regimen de la loe

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación la Edificación, establece en su Capítulo III (arts. 8-16), quienes son las personas físicas o jurídicas que deben ser considerados como agentes de la edificación, a efectos de poder exigirles posteriormente una posible responsabilidad ante la existencia de defectos derivados del proceso constructivo.

Entre los agentes que vienen regulados en dicha normativa, nos encontramos con el promotor, el proyectista, el constructor, el director de la obra, el director de la ejecución de la obra, las entidades y los laboratorios de control y calidad de la edificación, los suministradores de productos y los propietarios y usuarios, pero no aparecen los subcontratistas que hayan podido ser contratados por el constructor para la ejecución de determinadas partidas.

En la citada LOE, solo se hace referencia a la subcontratación en su artículo 17.6, determinando que será el constructor el que deba responder por los defectos o daños causados por los trabajos realizados por quien haya subcontratado y al margen de la posible acción de repetición que pueda ejercer.

Pues bien, pese a lo citado anteriormente, en muchas ocasiones, los adquirentes del inmueble ejercitan contra los subcontratistas la acción basada en la LOE, siendo la cuestión por determinar si, efectivamente, es posible o no, exigirles alguna responsabilidad derivada de la citada normativa.

Así, ante el ejercicio de esa acción frente al subcontratista, no existía un criterio unánime entre las distintas Audiencias Provinciales, declarando unas que, pese a no estar citado expresamente como un agente de edificación, eso no impedía que pudiera serle exigible la responsabilidad basada en la LOE (AP Ciudad Real, Sec. 1.

ª, 199/2015, de 15 de julio-SP/SENT/820812; AP Salamanca, Sec. 1.ª, 65/2015, de 5 de marzo-SP/SENT/808541; AP Albacete, Sec. 2.

ª, 142/2013, de 23 de septiembre-SP/SENT/735509), mientras que otras Audiencias, razonaban que el subcontratista, no puede ser considerado como una agente de la edificación y por tanto, no será posible demandarle en base a la LOE, sino que será el constructor el que deba responder ante el adquirente, pudiendo este ejercitar frente a la persona subcontratada la acción basada en la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC (AP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 345/2016, de 20 de diciembre-SP/SENT/891697; AP Huesca, Sec. 1.ª, 37/2012, de 15 de febrero-SP/SENT/666214; AP La Rioja, Sec. 1.ª, 423/2011, de 16 de diciembre-SP/SENT/658328)

Pues bien, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha determinado que, el subcontratista, no es un agente de la edificación y por tanto, contra el mismo, no pueden ejercitarse las acciones basadas en la LOE (TS, Sala Primera, de lo Civil, 553/2018, de 9 de octubre-SP/SENT/974577; TS, Sala Primera, de lo Civil, 141/2018, de 14 de marzo-SP/SENT/945133), postura que es seguida en la actualidad por las Audiencias Provinciales (AP Huesca, Sec. 1.ª, 180/2020, de 15 de octubre-SP/SENT/1078273; AP Burgos, Sec. 3.ª, 11/2020, de 15 de enero-SP/SENT/1045453; AP Valencia, Sec. 11.ª, 607/2019, de 30 de diciembre -SP/SENT/1043242).

Por lo tanto, si quien ejecuta parte de la obra no ha sido contratado directamente por la promotora, sino que esta contrató a una constructora que, a su vez, subcontrató a terceros para su realización, el adquirente deberá dirigir la acción por la responsabilidad derivada de la LOE frente a la constructora, pues en caso contrario, con casi toda probabilidad, se declarará la falta de legitimación pasiva de la subcontratista.

La subcontratación de obra

Los sujetos de la Ley de Ordenación de la Edificación

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), nació con múltiples propósitos y, en lo que aquí nos interesa hoy recordar, uno de ellos fue el de clasificar cada una de las personas físicas o jurídicas que intervienen a lo largo del proceso de edificación así como las obligaciones y responsabilidades que recaen sobre las mismas y las garantías que deben dar a los propietarios y a los sucesivos compradores de las edificaciones en supuestos de deficiencias o vicios constructivos. A estas personas la norma les denominó “agentes de la edificación”.

La LOE es, por tanto, el marco legal al que hay que acudir a la hora de determinar las personas sobre las que deben recaer las responsabilidades en supuestos de defectos o vicios en la construcción de un edificio.

Las personas, físicas o jurídicas, que la LOE regula y que denomina “agentes de la edificación”, son los siguientes:

• El “promotor” que es quien impulsa las obras de edificación, ya sea para sí o para su transmisión (por cualquier título) a un tercero.
• El “proyectista” que es el que redacta el proyecto constructivo.
• El “constructor” es quien contrata con el promotor la ejecución de las obras de edificación.
• El “director de obra” es quien dirige el desarrollo de la obra en sus aspectos técnicos, urbanísticos, etc., dando cumplimiento al proyecto arquitectónico.
• El “director de la ejecución de la obra” asume la función técnica de dirigir la ejecución de la obra y de controlar la construcción y su calidad.
• Las “entidades o laboratorios de control de calidad de la edificación” que se encargan de prestar asistencia técnica en la verificación de los controles de calidad tanto del proyecto, de los materiales y de la propia ejecución de la obra y sus instalaciones. Los laboratorios verifican a través de ensayos o pruebas de los materiales e instalaciones.
• Los “suministradores de productos” que aportan el material de construcción del edificio.
• Y finalmente los “propietarios y los usuarios” que comprende a todas aquellas personas que en calidad de propietarios finales o de simples usuarios utilizan la edificación para el fin por el que se ha construido.

Estas personas responden durante un tiempo determinado (en otra ocasión nos referiremos a los plazos de garantía), frente a los propietarios y a los terceros que adquieran la edificación o parte de ella, cada uno de ellos tiene su parcela de responsabilidad deben ofrecer las correspondientes garantías, cada uno tiene asignadas las suyas.

Sin embargo, hay otros sujetos que igualmente pueden intervenir en el proceso de edificación que no vienen expresamente regulados en la LOE, por ejemplo, los “subcontratistas” o los “Project manager”, figuras plenamente integradas en nuestro país en el proceso de edificación. Es lo cierto que en ocasiones el promotor y los terceros adquirentes, reclaman contra los agentes identificados por la LOE a la vez que, con el fin de garantizar el éxito de su pretensión, reclaman también contra otros sujetos que también participan en el proceso constructivo pero que no aparecen calificados en la Ley, es decir, reclaman conjuntamente contra todos aquellos que el tercero considera que pueden haber incumplido sus obligaciones para garantizar el éxito de su reclamación. Pero ¿es correcto exigir responsabilidades a estos otros sujetos no regulados al amparo de la LOE?

Por lo que respecta a los subcontratistas hemos visto que la LOE no los reconoce como agentes, no individualiza en ellos responsabilidades ni garantías.

La cuestión no era pacífica en los tribunales de justicia, había disparidad de criterios en los tribunales, considerando unos que si podía ser demandado el subcontratista al amparo de la LOE por intervenir en el proceso constructivo y otros que no por no ser mencionados expresamente en la Ley, sosteniendo estos últimos que la mala praxis del subcontratista debía ser soportada por el constructor o contratista ante el tercero adquirente (si bien después de responder ante éste, podía accionar y repetir contra el subcontratista).

A partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 9 de octubre, ambas de 2018, se vino a zanjar esta cuestión, al decidir que el subcontratista no es agente de la edificación y por tanto no se le podía reclamar ninguna responsabilidad bajo el paraguas de la LOE.

A dicha conclusión llega el Tribunal Supremo al interpretar que el art.

8 y siguientes de la Ley, al determinar el alcance del concepto de agentes de la edificación y referir expresamente quiénes son los “agentes”, no mencionan al subcontratista y que dicha omisión no es involuntaria dado que ello fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley.

Y si bien en los arts. 17.6.2 y 11.2.e) de la LOE se hace referencia indirecta al subcontratista, se debe a que la evidente realidad de su existencia en las obras no podía ignorarse, pero, sostiene el Supremo, ello no significa que la LOE le diese estatus de “agente de la edificación”.

Las sentencias comentadas sostienen que la LOE tiene como objetivo principal preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de la edificación y desde tal consideración no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar al subcontratista con base en la LOE cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor, del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad. Por otra parte, el subcontratista queda ligado al contratista en virtud de un contrato por el cual se limita a seguir las instrucciones de su contratista.

Concluye el Tribunal Supremo que a la vista de todo ello debe declarar que el subcontratista sólo está ligado contractualmente al constructor, pero no con el promotor y los demás agentes por lo que no cabe invocar responsabilidad entre el subcontratista y estos últimos.

En base a esta doctrina cabe concluir que no es procedente dirigir contra el subcontratista la acción de responsabilidad de la LOE.

En el caso del Project manager también existía discrepancia entre los tribunales sobre su calificación o no como agente de la edificación. El argumento de los que lo negaban era el mismo que en el caso del subcontratista: no está expresamente incluido en la LOE.

Sin embargo, para esta figura el Tribunal Supremo ha realizado una interpretación diferente (sentencia de 15 de octubre de 2020), en el sentido de que sí es posible calificarle como agente de la edificación y por tanto quedar plenamente sometido a todas las obligaciones que la LOE establece, siempre que se den determinadas circunstancias.

Para llegar a esa conclusión, teniendo en cuenta que esta profesión no tiene regulación en nuestro ordenamiento, se hace preciso analizar en cada caso el contrato suscrito con el promotor y comprobar las competencias y funciones que el Project manager tiene encomendadas en el mismo.

Para el Tribunal Supremo el Project manager tendrá la consideración de agente y responderá como tal cuando asuma en la obra funciones que impliquen poder decisorio por delegación del promotor, que realice funciones propias de éste, por ejemplo que tenga el control de la dirección técnica de la obra, o se le haya atribuido poderes sobre la dirección económica, que dirija la ejecución o tenga el control de calidad, todo ello con suficiente autonomía y sustantividad y a cambio de unos honorarios. De producirse estas circunstancias, el Tribunal Supremo concluye que se está en presencia de un gestor de proyectos el cual reúne las características de un agente de la edificación con entidad propia y, por tanto, responderá en la medida que los defectos constructivos sean consecuencia de la mala ejecución de sus funciones.

Por el contrario, el Project mánager no tendrá la consideración de agente de la edificación (y por tanto no le será aplicable el régimen de responsabilidad que impone la LOE), cuando su intervención sea la de un mero gestor de documentación, sin poder decisorio, control y autonomía en la obra.

En consecuencia, si en el contrato entre promotor y Project manager se acuerda que éste participe activa y decisoriamente en el proceso de la edificación, realizando funciones que son propias del promotor, tendrá la consideración de gestor de proyectos y como tal de agente interviniente del proceso constructivo con entidad propia distinta del promotor y por tanto sujeto a la plena aplicación de la LOE con todas sus consecuencias (como si del promotor se tratara).

AGENTES DE LA EDIFICACIÓN

La responsabilidad de los agentes de la edificación.

Muchos profesionales de las obras de construcción no saben que si algo sale mal son responsables solidarios.

Ni siquiera saben que son agentes de la edificación.

Piensan que la responsabilidad de lo que pase en la obra es cosa de los seguros, pero las compañías aseguradoras no dudarán en hacerles cargar con la responsabilidad por los defectos de construcción.

Por eso es tan importante saber si uno es agente de la edificación y si lo es las responsabilidades que tiene.

Los responsables en materia de edificación aparecen recogidos en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) como “Agentes de la Edificación” que son los que “intervienen en el proceso de la edificación”.

Es decir, todo el que pisa la obra, pero enumera al 1) el promotor, 2) el proyectista, 3) el Constructor; 4) el Director de obra; 5) el Director de la ejecución de la obra; 6) las entidades y los laboratorios de control de calidad de la edificación; 7) los suministradores de productos. 

Lo razonable es pensar que no todos los agentes de la edificación tienen el mismo grado de participación. Tampoco todos ellos comparten las mismas posibilidades de incidir en esos defectos de construcción. 

Habrá que evaluar los daños mediante informe pericial para averiguar si se ocasionaron por el proyecto, la dirección de la obra, el suelo, la ejecución, el incumplimiento de las condiciones de habitabilidad o se trata de defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. 

Muchas veces la responsabilidad surge de que se ejecutaron obras sin ajustarse al proyecto o siguiendo procedimientos, técnicas o métodos contrarios a las reglas del arte de la construcción, o un empleo de materiales defectuosos, de mala calidad o de calidad distinta a la prevista en el proyecto o no autorizados por los técnicos directores, o la falta de capacidad técnica o inobservancia de las órdenes e instrucciones de los técnicos superiores.

No obstante, los proyectistas serán responsables directos de los daños que puedan derivarse de la insuficiencia, incorrección o inexactitud de cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales a los que les hubieren encargado hacerlos, sin perjuicio de ejercitar la acción de repetición contra éstos (si me reclaman, yo te reclamo). Estos profesionales pueden ser tanto otros proyectistas como las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación.

• La responsabilidad de los proyectistas, arquitectos o directores de obra se agrava al firmar el certificado final de obra. 
• La responsabilidad del constructor comprende los daños que deriven de defectos o vicios de ejecución cuando afectan a elementos de terminación y/o acabados de las obras. 
• El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

También hay responsabilidad directa del constructor, pero se le concede la posibilidad de ejercitar una acción de repetición contra el subcontratista o el proveedor de los materiales. Que son los que acaban pagando aunque sea por vía indirecta (cliente > constructor > subcontratista).

En muchas ocasiones es imposible atribuir de forma individual la culpa o la causa de los daños materiales. En esos casos hay concurrencia de culpas y se exigirá responsabilidad conjunta o solidaria a todos ellos.

Lo cierto es que en todo caso el promotor debería responder solidariamente con el resto de agentes ante los adquirientes. Pero la realidad es que muchas promotoras inmobiliarias desaparecen al terminar la obra, con lo que quedan los técnicos y resto de personas físicas como los que han afrontado esa responsabilidad civil.

1. Los agentes de la edificación en el proceso de edificación no serán responsables cuando los daños se produzcan por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado. 
2. En conclusión, que siempre que se trabaja en una obra hay muchas responsabilidades y es importante conocerlas de antemano.
3. De todos estos temas tratamos desde una perspectiva práctica y profesional en la guía práctica de agentes de la edificación.  

La Subcontrata

El subcontratista no es «agente de la edificación» en el régimen de la LOE.

El subcontratista es citado en los arts. 17.6.2 y 11.2, e) de la LOE, dado la realidad de su existencia que en las obras no podía ignorarse, lo cual no significa que se le diese estatus de «agente de la edificación». 

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018, nos recuerda el objetivo de la LOE “preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes”.

En base a ello mantiene, que no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar con base en la LOE, al subcontratista, cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor (principalmente), del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad, máxime cuando el subcontratista estará ligado al contratista por un contenido contractual que solo le vincula a él y al contratista, limitándose el subcontratista a seguir las instrucciones de su contratista.

• La exclusión del subcontratista del ámbito de la LOE no es óbice para el ejercicio de acciones sujetas al Código Civil entre los diferentes intervinientes en el proceso de edificación, especialmente entre contratista y subcontratista.
• Finalmente la sala insiste en que no se ha ejercitado acción de responsabilidad extracontractual contra la subcontratista, sino que las acciones ejercitadas lo son en base a la LOE y careciendo la subcontratista, en ese ámbito legal, procede estimar el recurso interpuesto, desestimando la demanda interpuesta contra el subcontratista.
• Comentarios de Construir Seguros
• A sabiendas de que la subcontratista no es agente de la edificación, dado que ya en la década de los 90, fue un tema ampliamente debatido en el ámbito parlamentario, parecería no obstante necesario retomar el debate, y acercar la realidad de la edificación al de los agentes y con ello a las garantías y responsabilidades.
• Son muchas las edificaciones que teniendo un constructor, este ha formalizado subcontratas por el casi total de la obra, y cuando surgen los defectos constructivos, en el plazo de garantía, la situación es de insolvencia, mientras que la subcontrata, que es la que realmente ha construido está en plena actividad.

La acción de repetición que señala el artículo 17.6.2 de la LOE, Constructor a Subcontatista, está muy bien si no existiera la cantidad de empresas insolventes, que impide la acción.

Estimamos que en el ámbito de la LOE, el agente de la edificación que condenado solidariamente con un constructor, ha hecho frente solo a la condena, debería subrogarse en la posición del constructor para poder repetir, o en su condición, como mantiene la sala, ejercitar una acción de responsabilidad extracontractual, sujetas al Código Civil, contra la subcontratista

STS 553/2018, Octubre 09, 2018

Responsabilidad contractual y de la LOE por defectos constructivos. Una empresa contratista, adjudicataria y concesionaria de una obra de construcción de un Centro Público, y tres empresas integradas en una UTE, contratadas por la contratista, demandan a una una empresa subcontratada por la UTE y a un proyectista

Sentencia nº 141/2018, del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2018, dictada por la Sala de lo Civil.

El recurso de casación se interpuso contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, la empresa contratista, adjudicataria de las obras de construcción del Centro de Talasoterapia, en el puerto deportivo de Gijón, a la que la Autoridad Portuaria adjudicó la explotación de la obra por un periodo de 29 años, sin cesión de facultades dominicales, y tres empresas constructoras integradas en una UTE, a las que la contratista adjudicó la ejecución de la obra, demandan a una empresa contratada por la UTE, en calidad de subcontratista, para ejecutar la instalación térmica, eléctrica y de climatización del Centro, y a una persona física, en su calidad de proyectista, por los defectos observados en la construcción, a cuyo fin ejercita las acciones de responsabilidad contractual y de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE, en lo sucesivo). Las sociedades integrantes de la UTE y la empresa contratista comparten accionariado y Consejero-Delegado.

El Alto Tribunal enjuicia, principalmente, las siguientes motivos de casación:

1.- Si se ha infringido el artículo 1.257 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta. Principio de relatividad del contrato.

El recurrente alegó que, siendo la empresa contratista la titular de la obra, en tanto no fuese transmitida a la Autoridad Portuaria, se le debía reconocer la acción contractual para reclamar a la empresa subcontratista la correspondiente indemnización por incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

El Tribunal Supremo desestima el motivo de casación declarando literalmente que “de acuerdo con el art. 1.

257 del Código Civil, la empresa contratista no mantenía relación contractual alguna con la empresa subcontratada por la UTE, puesto que ésta solo había formalizado relación contractual con la UTE, por lo que no puede pretender ejercer acciones derivadas del contrato que solo le corresponderían a la UTE (sentencias nº 274/2017, de 5 de mayo y 572/2016, de 29 de septiembre, sobre el principio de relatividad de los contratos).”

2.- Si el subcontratista tiene la condición de agente de la edificación en el ámbito de la LOE.

El recurrente alegó la infracción de los artículos 8 y 17.1 de la LOE afirmando que el subcontratista, en la parte de obra que en la que interviene debe ser considerado como contratista o constructor, siéndolo de aplicación las acciones contempladas en la LOE, en su calidad de interviniente en el proceso de la construcción.

El Tribunal Supremo desestima el motivo casacional sosteniendo que el subcontratista no es agente de la edificación en el régimen de la LOE, porque la citada Ley no lo menciona entre los agentes de la edificación, y tal omisión no es involuntaria dado que fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley.

El subcontratista es mencionado en otros preceptos de la LOE, -especialmente en los arts. 17.6.2 y 11.2, e), para determinar que el responsable de los subcontratistas es el constructor-, dado que no podía ignorarse la evidente realidad de su existencia en las obras, pero no significa que se le diese estatus de «agente de la edificación».

Arguye el Alto Tribunal que, “…siendo el objetivo principal de la LOE preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de la edificación, no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar con base en la LOE, al subcontratista, cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor (principalmente), del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad, máxime cuando el subcontratista estará ligado al contratista por un contenido contractual que solo le vincula a él y al contratista, limitándose el subcontratista a seguir las instrucciones de su contratista.”

3.- Si el contratista está legitimado activamente para demandar al proyectista ejercitando acciones de la LOE.

El recurrente alegó la infracción de los artículos 8, 10, 12, 13 y 17.1 de la LOE afirmando que el proyectista es interviniente en el proceso de construcción, y como tal le resultan aplicable las acciones contempladas en la LOE, y que hasta la entrega de la obra a la Autoridad Portuaria la contratista tiene la condición de titular o propietario de la obra, aunque sea con carácter temporal.

El Tribunal Supremo rechaza los motivos casacionales declarando que las acciones basadas en la LOE solo pueden ejercitarlas los propietarios o terceros adquirentes (art. 17.1 LOE).

Por tanto, la empresa contratista no puede accionar contra el proyectista en sede de LOE, sin perjuicio de las acciones contractuales o extracontractuales, pero no consta que formalizase contrato con el proyectista.

Por otro lado, añade que no puede considerarse propietario a la empresa contratista, pues era un mero concesionario y como tal sin cesión de facultades dominicales, por lo que no está facultada para accionar con base en el art. 17.1 LOE, contra el proyectista.

4.- Si el contratista y las sociedades integrantes de la UTE pueden ejercitar acciones contractuales contra el subcontratista.

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo declara, por un lado, que la empresa contratista y la UTE, pese a compartir accionariado y ejecutivos, poseen personalidad jurídica diferente, por lo que la primera no podría ampararse en la existencia de un mismo grupo empresarial, al no concurrir razones para levantar el velo jurídico, para ejercitar acciones contractuales contra la empresa subcontratada por la UTE.

Por otro lado, estima el motivo casacional, declarando que “las tres sociedades integrantes de la UTE sí están legitimadas para demandar a la empresa subcontratista, al amparo del contrato firmado entre ellas, pues las uniones temporales de empresa no gozan de personalidad jurídica, como declara expresamente el art.

7 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre el Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresa, por lo que sus integrantes tanto pueden ser demandantes (como cotitulares de unos intereses comunes) como demandados (sentencia 688/2007, de 12 de junio), sin perjuicio de la legitimación pasiva de la UTE (art. 6.

2 LEC).”

Por tanto, concluye que las sociedades demandantes, excluida la empresa contratista, gozan de legitimación suficiente para ejercitar acciones de responsabilidad contractual a la empresa subcontratada por la UTE, pues como cointegrantes de ella gozan de un interés legítimo en tal pretensión (art. 7.4 LEC), máxime cuando las tres sociedades son las únicas integrantes de la UTE, por terceras partes.

En consecuencia, de todo lo argumentado, se anula parcialmente la sentencia recurrida con el fin de que el tribunal de apelación resuelva sobre la responsabilidad contractual de la empresa subcontratista con respecto a las tres sociedades integrantes de la UTE, dado que la Audiencia Provincial no tuvo la oportunidad de analizar el fondo de la acción relativa a la responsabilidad contractual.

A efectos de las responsabilidades de la Ley de Ordenación de la Edificación el subcontratista no es agente de la edificación

El proceso constructivo es objeto de complejas relaciones contractuales entre los distintos agentes intervinientes.

Además, es sabido que debido a la complejidad y singularidad de cada uno de los trabajos específicos que requiere la edificación, las empresas constructoras subcontratan a un importante conjunto de empresas y trabajadores autónomos para llevar a cabo los mismos.

Con la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) quedó determinado legalmente quiénes eran los agentes intervenientes en la edificación a los que habría que reclamar en caso de existencia de vicios o defectos constructivos.

Así, el artículo 8 LOE dispone que: “son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación.

Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención”.

Los artículos siguientes del mencionado texto legal enumeran quiénes son los distintos «agentes de la edificación»: promotor, proyectista, constructor, director de obra, director de ejecución de la obra, entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación, suministradores de productos y los propietarios y usuarios.

Por consiguiente, lo primero que queda patente de la propia letra de la ley es que el legislador no ha dotado al «subcontratista» del status de «agente de la edificación» a los efectos contenidos en la LOE.

La pretensión de este comentario es ayudar a quienes se hayan visto perjudicados por vicios o defectos constructivos a dirigir debidamente la demanda en virtud de la cual reclamen la reparación de los mismos.

Sobre este particular se ha pronunciado recientemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de octubre de 2018, dejando meridianamente claro que el subcontratista no es agente de la edificación.

Esta resolución viene a ratificar la sentencia dictada por la misma Sala el 14 de marzo de 2018 sobre el mismo particular y con idéntico contenido.

Para comprobar cómo llega el Alto Tribunal a sus conclusiones, repasemos los hechos de la sentencia de 9 de octubre pasado. En este caso, las obras consistían en la construcción de una residencia para la tercera edad.

La promotora de la obra interpuso demanda contra todos los agentes que intervinieron en la construcción, arquitectos, arquitecto técnico, constructura, subcontratas así como sus correspondientes compañías de seguro, reclamando la indemnización y reparación que le corresponde a raíz de los graves vicios constructivos existentes. El Juzgado de primera instancia estimó la demanda, recurriendo en apelación el arquitecto, su aseguradora y una de las subcontratas. Por su parte, la Audiencia Provincial confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, pasando a interponer la subcontratista recurso de casación. En el mismo, además de otras consideraciones sobre la prescripción y su no intervención en las patologías concurrentes, la subcontratista argumentó que no se la podía considerar agente de la edificación conforme a la LOE y que, estando demandado el constructor principal, no puede traerse al pleito a una empresa subcontratista; todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que asiste a la constructora principal frente al subcontratista.

Con estas consideraciones, el Tribunal Supremo vino a dejar sentado que:

1. La omisión de los subcontratistas en el concepto de «agentes de la edificación» del artículo 8 LOE no es involuntaria. Antes al contrario, la posibilidad de su inclusión fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley.
2. El subcontratista es citado en los artículos 17.6.2 y 11.2.e) LOE con la finalidad de determinar que precisamente el responsable de los subcontratistas es el constructor.
3. Los intereses de los propietarios y terceros adquirentes están suficientemente amparados por la responsabilidad del promotor, contratista y demás agentes responsables. El subcontratista por su parte está ligado contractualmente con el contratista, sigue las instrucciones del mismo y, por consiguiente, queda configurado como un tercero respecto a los propietarios y demás adquirentes, expuesto, en su caso, a la correspondiente acción de responsabilidad civil extracontractual.
4. Todo lo anterior no obsta para que entre contratista y subcontratista puedan ejercitarse las acciones consagradas en el Código Civil.

Como ya hemos señalado en alguna ocasión, teniendo en cuenta todo lo anterior, conviene pararse a reflexionar con carácter preliminar a la interposición de una demanda por vicios o defectos constructivos contra quién dirigiremos la demanda en función de las patologías que se hayan presentado. A ello hay que añadir, conforme a lo visto anteriormente, que aunque esté meridianamente acreditado que el causante de un determinado vicio es la correspondiente empresa subcontratista, si accionamos en virtud de las responsabilidades contenidas en la LOE, habrá que demandar en ese caso al contratista principal como responsable de las subcontratas ya que, en caso de sentencia estimatoria de nuestras pretensiones, éste siempre podrá dirigirse contra el subcontratista en un nuevo procedimiento a fin de depurar las correspondientes responsabilidades.