El trabajador puede resolver su contrato de trabajo cuando la empresa le paga

Cuando empiezas a trabajar en una empresa, se establece un contrato de trabajo que es el acuerdo existente entre el trabajador y el empresario. En este acuerdo se establecen las tareas que deberá realizar el trabajador así como la remuneración que recibirá por parte de la empresa.

Los contratos de trabajo están reglamentados por el Estatuto de los Trabajadores y deben cumplir una serie de normas para ser considerados legales. Asimismo, se deben establecer claramente las obligaciones tanto del trabajador como de la empresa.

No obstante, en ocasiones no se cumplen todos los acuerdos establecidos en el contrato de trabajo por la empresa o el trabajador. La empresa puede incumplir en distintos aspectos como hacer modificaciones importantes en las condiciones de trabajo, por ejemplo cambios de turno.

Igualmente, puede no cumplir al faltar a los pagos o tener un retraso continuado en el abono del salario. Otras faltas por parte de la empresa pueden ser la de limitar el derecho a la libertad sindical, falta de ocupación efectiva o no cumplimiento de prevención de los riesgos laborales.

En todos estos casos y otros contemplados por la ley, el trabajador tiene el derecho a presentar una demanda ante los organismos laborales competentes. Por esto, es muy importante que conozcas todos los términos de tu contrato laboral así como tus derechos y obligaciones.

¿Dónde puedo ver mi contrato laboral?

Al firmarse un contrato laboral, las empresas están en la obligación de enviar una copia o los datos básicos del mismo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE). Por tanto, todos tus contratos de trabajo o sus condiciones están depositados en este organismo público.

En la plataforma digital del SEPE es posible consultar los datos de tus contratos de trabajo que se han comunicado a este servicio. Para hacerlo, puedes seguir estos pasos:

• Al acceder al sistema se te solicitará el DNI electrónico o un Certificado Digital, este último lo puedes gestionar directamente en la plataforma.
• El sistema tiene cargados todos los contratos remitidos a partir del 01 de Mayo de 1997 y permite hacer la búsqueda de diversas formas.
• Se coloca un período de fechas que indica el inicio de la relación laboral del trabajador y seleccionar consultar todos los contratos en el período.
• La consulta se puede realizar también asociado a los contratos de una empresa en particular o un tipo de contrato específico.
• La relación de contratos laborales se imprime en un documento PDF que recibe el nombre de Relación de Comunicaciones de la Contratación Laboral de un Trabajador.
• El documento cuenta con fecha y hora así como huella digital que le permite surtir efectos ante terceros. Asimismo, es posible generar un documento PDF individual para cada contrato si así lo requiere el trabajador.

¿Qué son las condiciones del contrato laboral?

Son las características que indican los términos en los cuales el trabajador va a desarrollar su actividad laboral con la empresa. Hay unas condiciones mínimas que están regidas por la legislación laboral y corresponden a cada tipo de contrato de trabajo.

En los mismos se debe establecer con claridad la jornada laboral que debe cumplir el trabajador así como las actividades que debe cumplir. La jornada de trabajo no puede ser mayor a 40 horas semanales, según lo que establece la ley.

Igualmente, se debe indicar el salario que devengará el trabajador por el cumplimiento de sus funciones. El mismo en ningún caso puede ser menor a 586,08 euros para mayores de 25 años y de 510,95 euros para menores de 25 años.

En el contrato laboral también deben establecerse los períodos de descanso, según la normativa laboral y los contratos colectivos. Por otra parte se deben indicar otros aspectos como:

• Lugar donde el trabajador cumplirá sus funciones dentro de la empresa.
• Fecha de inicio del cumplimiento de las labores por parte del trabajador.
• El puesto que ocupará el trabajador dentro de la empresa, incluyendo su especialidad según la tabla profesional de la misma o la función laboral que cumplirá.
• Derechos y obligaciones tanto del trabajador como del empleador.
• Características particulares de las condiciones de trabajo y compensaciones en caso de que las mismas sean peligrosas o perjudiciales para el trabajador.
• Condiciones y tipo de seguridad social que se le ofrece al trabajador.

¿Cuáles son las obligaciones del empleador y el trabajador?

Cuando se establece un contrato laboral entre una empresa y un trabajador particular, se contemplan derechos y obligaciones de ambas partes. En cuanto a las obligaciones del empleador y el trabajador, tenemos:

Del trabajador

• Está obligado a cumplir con las instrucciones y órdenes del empresario con relación al ejercicio de sus funciones.
• Cumplir con las tareas asociadas a las obligaciones establecidas en el contrato laboral de conformidad a las reglas.
• Contribuir a mejorar la productividad de la empresa al cumplir sus tareas con la diligencia debida.
• No prestar servicios a otros empresarios cuando se considere que hay concurrencia desleal con las actividades que realiza en la empresa.
• Cumplir con todas aquellas medidas establecidas para garantizar la seguridad y salud laboral así como para prevenir diversos riesgos laborales.

Del empleador

• En primer lugar debe cumplir con lo establecido en la legislación laboral así como contratos colectivos y regulaciones locales.
• Dar a sus empleados un trabajo según lo establecido en el contrato laboral.
• Garantizar la seguridad y salud laboral de sus trabajadores, según lo establecido por la legislación.
• Realizar el pago oportuno del salario y cualquier otro monto adeudado a sus trabajadores.
• Proporcionar todos los equipos, herramientas y otros medios necesarios para que los trabajadores puedan cumplir adecuadamente con sus funciones.
• Dar de alta a los trabajadores en la seguridad social, según lo establecido en la legislación laboral.
• Brindar las compensaciones pertinentes a los trabajadores, por daños causados en el ejercicio de sus funciones laborales.

¿Cuándo se considera retraso en el pago de la nómina?

Según lo establecido en el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en España, el pago del salario se debe hacer de forma puntual. Este en la fecha y lugar convenidos o siguiendo los usos y costumbres.

En este sentido, a menos que existan otras condiciones en el contrato colectivo, el plazo máximo para pagar es un mes luego de concluida la prestación laboral. Por lo general, las empresas suelen abonar las nóminas entre el 1 al 5 del mes posterior trabajado.

Por tanto, cuando ha transcurrido más de un mes sin que se haya abonado el salario se considera que está impago. Esto lleva, según el artículo 29.3 del ET, a un pago por intereses de mora de un 10% de los salarios no pagados.

La demanda laboral por incumplimiento de contrato

Cuando no se cumple alguna de las obligaciones establecidas en el contrato laboral por una de las partes, se considera que hay un incumplimiento de contrato. Esto puede llevar a interponer una demanda a fin de recibir indemnizaciones por daños y perjuicios.

Entre las causas más comunes para interponer una demanda por incumplimiento de contrato por parte del trabajador, están:

• No se realiza el pago de salario por la prestación laboral.
• Los días de vacaciones no son concedidos o compensados o no se pagan las horas extras.
• Cambios sustanciales en las condiciones de trabajo que perjudican al trabajador.
• No se ha dado de alta al trabajador correctamente en la Seguridad Social según su jornada laboral.
• Extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario.

Extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario

Según lo establecido en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, un trabajador puede solicitar una extinción de contrato de trabajo por las siguientes causas:

• Que se modifiquen sus condiciones de trabajo de una forma sustancial y que están se reflejen en un perjuicio, ya sea en un su formación profesional o afectación de su dignidad.
• Por impagos o retrasos continuados del salario que ha sido acordado en el contrato laboral.
• Si se incumple de forma grave cualquier otra de las obligaciones que tiene el empresario para con el trabajador, salvo cuando haya fuerza mayor.
• Negativa del empresario a reintegrar al trabajador a sus condiciones de trabajo originales y hay una sentencia judicial al respecto.

Cuando esto ocurre, el trabajador puede acudir a los tribunales competentes y solicitar una extinción del contrato laboral. En este sentido, mientras se resuelve el procedimiento, el trabajador tiene la obligación de seguir asistiendo al sitio de trabajo y cumplir con sus funciones.

Si el trabajador no sigue con la prestación laboral puede ser objeto de sanciones y hasta sufrir un despido de tipo disciplinario. Por otra parte, este tipo de demandas se puede resolver en algunos casos por vía de la conciliación.

Al realizar una demanda judicial, esta se puede resolver de varias formas:

• La sentencia indica que no hubo incumplimiento de la empresa y el trabajador debe continuar en su puesto de trabajo. Esto sin que la empresa pueda aplicar sanciones en represalias a la demanda judicial.
• Se considera que hay incumplimiento de la empresa que es causa para extinguir la relación laboral y se otorga al trabajador la máxima indemnización por despido improcedente.
• La empresa puede recurrir la demanda y el trabajador, luego de ser notificado por la empresa, debe enviar un escrito a la oficina judicial. Aquí debe indicar si continuará prestando sus servicios a la empresa o cesa su prestación con base al cumplimiento de la sentencia.
• Cuando la sentencia recurrida se falla a favor de la empresa, la misma debe avisar al trabajador en un plazo de 10 días para que se reincorpore a su puesto de trabajo.

Extinción del contrato por impago de salario

El Estatuto de los trabajadores prevé la posibilidad de que el trabajador pueda solicitar la  extinción del contrato de trabajo por justa causa. Uno de esos supuestos es la extinción del contrato por impago del salario.

¿En qué consiste?

Se trata de un mecanismo de reacción delante del incumplimiento contractual grave por parte del empresario de su obligación de pago del salario, de acuerdo con el articulo 50.1.b del Estatuto de los trabajadores.

Cuando un trabajador no percibe su salario de forma reiterada puede pedir la extinción del contrato teniendo derecho a una indemnización equivalente al despido improcedente: 45 días de salario por año trabajado hasta el 12 de febrero de 2012 y 33 días por año trabajo desde esa fecha en adelante.

¿Cualquier impago habilita al trabajador?

• Será causa de extinción el impago de salarios que no constituya un mero retraso esporádico, sino que tenga una significativa gravedad.
• En este sentido, se requiere que al menos se produzca el impago de tres mensualidades.
• Para saber qué situaciones podrían ser causas graves, es mejor consultar a un abogado experto en temas laborales.
• Por ejemplo, seria falta grave el caso que el empresario lleve más de un año con impagos.
• Sin embrago, existen diferentes casos, por ello se tendría que analizar uno por uno para poder valorar si corresponden o no a este incumplimiento contractual y si se podrían considerar como suficientemente graves.
• Asimismo, puede ocurrir que una empresa pueda pasar por una mala situación económica, en cuyo caso existen mecanismos legales para tratar de hacer frente a este tipo de situaciones, y así evitar incumplimientos que puedan habilitar al trabajador a solicitar judicialmente la extinción de su contrato de trabajo.
• Por ejemplo, la modificación de condiciones de trabajo, la suspensión de contratos o reducción de la jornada de trabajo durante un tiempo.
• Y, en el peor de los caos, si una empresa no puede hacer frente a sus pagos ordinarios, como pueden ser los salarios de sus trabajadores, debería declararse en concurso de acreedores, ya sea para intentar viabilizar la empresa como para liquidarla.

¿Qué pasos se deben seguir?

Hay que presentar una demanda en el Juzgado Social, previa presentación de una papeleta de conciliación en el centro de conciliaciones laborales. Primero, se celebrará la conciliación previa ante el órgano administrativo competente, donde las partes pueden alcanzar o no un acuerdo.

1. Si alcanzan un acuerdo, finalizará el proceso.
2. Si no es así, el acta de la conciliación sin acuerdo se deberá aportar al procedimiento judicial para que éste pueda proseguir.
3. Nada impide realizar primero la conciliación y posteriormente presentar la demanda con el acta de conciliación sin acuerdo, pero en la práctica se gana tiempo si se hace de forma simultánea.
4. Es importante destacar que el trabajador no puede rescindir unilateralmente el contrato, sino que deberá mantener viva la relación laboral hasta el momento que se dicte sentencia, cuyo efecto será la extinción del contrato de trabajo en la fecha en la que se dicte sentencia, ya que sino podría perder la indemnización que le correspondería percibir.
5. Por tanto, una vez se haya dictado la sentencia a favor del trabajador, será en ese momento que podrá abandonar el lugar de trabajo y esperar a recibir dicha compensación económica.
6. Sin embargo, hay casos en los que el trabajador no percibe ningún salario desde hace tiempo y, para poder subsistir, se ve obligado a abandonar su puesto de trabajo para incorporarse a otro en el que sí le abonarán un salario.
7. Pues bien, en estos casos, se podría solicitar una medida cautelar para que el Juzgado eximiera al trabajador de acudir a su puesto de trabajo, pero sin perder su derecho a reclamar la extinción por los incumplimientos del empresario.

¿Cómo se debe proceder?

• En este sentido, se le da al trabajador la facultad de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en el caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al mismo tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo que el resultado del proceso sea desfavorable para él.
• Esta decisión de abandonar el puesto de trabajo siempre implicará un riesgo, pero en muchos casos el trabajador se encuentra en una situación tan extrema que no puede hacer otra cosa diferente.
• Es habitual que, habiendo presentado la papeleta de conciliación y la demanda judicial, el trabajador que lleva meses sin percibir su salario, encuentre un nuevo trabajo que si le proporcionará una remuneración.
• En estos casos, si decide dar el paso, el más aconsejable es enviar una comunicación fehaciente a la empresa informando que se va a abandonar el puesto de trabajo sin renuncia a la acción interpuesta de extinción y reclamación de cantidad, así como, informando al Juzgado de esta decisión.
• Será el Juez del Social el que decidirá si esta decisión de abandonar el puesto de trabajo estaba justificada en graves perjuicios económicos o en pérdida de oportunidades profesionales y, en caso de entender que sí, la sentencia estimatoria declararía la extinción a la fecha de este abandono del puesto de trabajo, calculando la indemnización legal a esta fecha.
• En cualquier caso, nunca es fácil establecer en estos casos el nivel de gravedad del incumplimiento empresarial, de forma que para solicitar la extinción del contrato por impago de salarios y, si se tercia, decidir si abandonar o no el puesto de trabajo sin renunciar a la demanda presentada, el más recomendable es contar con el asesoramiento y asistencia de un abogado experto en el área laboral.

El Estatuto de los trabajadores prevé la posibilidad que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo por una causa justa. Uno de estos supuestos es la extinción del contrato por impago del salario.

¿En que consiste?

Se trata de un mecanismo de reacción ante el incumplimiento contractual grave por parte del empresario de su obligación de pago del salario, de acuerdo con el artículo 50.1.b del Estatuto de los trabajadores.

Cuando un trabajador no percibe su salario de forma reiterada puede pedir la extinción del contrato teniendo derecho a una indemnización equivalente al despido improcedente: 45 días de salario por año trabajado hasta el 12 de febrero de 2012 y 33 días por año trabajo desde esta fecha en adelante.

¿Cualquier impago habilita al trabajador?

1. Será causa de extinción el impago de salarios que no constituya un mero retraso esporádico, sino que tenga una significativa gravedad.
2. En este sentido, se requiere que al menos se produzca el impago de tres mensualidades.

3. Para saber qué situaciones podrían ser causas graves, es mejor consultar a un abogado experto en temas laborales.
4. Por ejemplo, sería falta grave el caso que el empresario lleve más de un año con impagos.

5. A pesar de todo, hay diferentes casos, por eso se tendría que analizar un por uno para poder valorar si corresponden o no a este incumplimiento contractual y si se podrían considerar como bastante graves.

6. Así mismo, puede ocurrir que una empresa pueda pasar por una mala situación económica, y en este caso hay mecanismos legales para intentar hacer frente a este tipo de situaciones, y así evitar incumplimientos que puedan habilitar el trabajador a solicitar judicialmente la extinción de su contrato de trabajo.

7. Por ejemplo, la modificación de condiciones de trabajo, la suspensión de contratos o reducción de la jornada de trabajo durante un tiempo.
8. Y, en el peor de los caos, si una empresa no puede hacer frente a sus pagos ordinarios, como pueden ser los salarios de sus trabajadores, tendría que declararse en concurso de acreedores, ya sea para intentar hacer viable la empresa como para liquidarla.

¿Qué pasos se tienen que seguir?

• Hay que presentar una demanda al Juzgado Social, previa presentación de una papeleta de conciliación al centro de conciliaciones laborales.
• Primero, se celebrará la conciliación previa ante el órgano administrativo competente, donde las partes pueden lograr o no un acuerdo.
• Si llegan a un acuerdo, finalizará el proceso.
• Si no es así, el acta de la conciliación sin acuerdo se tendrá que aportar al procedimiento judicial porque este pueda proseguir.
• Nada impide realizar primero la conciliación y posteriormente presentar la demanda con el acta de conciliación sin acuerdo, pero en la práctica se gana tiempo si se hace de forma simultánea.
• Es importante destacar que el trabajador no puede rescindir unilateralmente el contrato, sino que tendrá que mantener viva la relación laboral hasta el momento que se dicte sentencia, el efecto será la extinción del contrato de trabajo en la fecha en que se dicte sentencia, puesto que sino podría perder la indemnización que le correspondería percibir.
• Por lo tanto, una vez se haya dictado la sentencia a favor del trabajador, será en este momento que podrá abandonar el puesto de trabajo y esperar a recibir esta compensación económica.
• Sin embargo, hay casos en que el trabajador no percibe ningún salario desde hace tiempo y, para poder subsistir, se ve obligado a abandonar su puesto de trabajo para incorporarse a otro en que sí le abonarán un salario.
• Pues bien, en estos casos, se podría solicitar una medida cautelar porque el Juzgado eximiera al trabajador de acudir a su puesto de trabajo, pero sin perder su derecho a reclamar la extinción por los incumplimientos del empresario.

☝Conoce todos tus derechos como trabajador en caso de ser despedido

Los trabajadores deben saber que es muy importante cumplir con ciertas normas de conducta cuando se forma parte de una organización.

En ese sentido, Jorge Toyama, experto en temas laborales, realizó un análisis sobre los  derechos que tienen las personas que son despedidas de sus trabajos. Los colaboradores tienen derechos laborales que deben ser cumplidos en caso sean despedidos de forma unilateral.

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1.- Indemnización

Es un concepto adicional a la liquidación que corresponde solo en casos de despido arbitrario (por decisión unilateral del empleador). La indemnización se calcula con la fórmula que todos conocen es 1.5 sueldos por cada año completo de servicios en el caso de un trabajador fijo.

Y 1.5 sueldos por cada mes pendiente al vencimiento del contrato en el caso de un trabajador con contrato. En ambos caso, la indemnización no puede ser superior a 12 sueldos.

2.- Demanda por reposición

Se da cuando el juez considera que el despido nunca existió, por lo que el trabajador tuvo la disposición de su fuerza productiva durante todo el proceso judicial.

Eso quiere decir que en ese tiempo el empleador decidió no hacer uso de esa fuerza productiva. De esta manera, las remuneraciones -de salir victorioso el colaborador- tendrán que ser pagadas por el empleador, por ese tiempo de inhabilitación laboral.

En caso de contar con un contrato indeterminado, el empleado gana un sueldo y medio por cada año de servicio, con un tope de máximo 8 años de labor o 12 remuneraciones. Por el contrario, en caso de tener un contrato, el colaborador ganará un sueldo y medio por mes pendiente de labor.

3.- Gratificación, vacaciones y CTS

• Todo trabajador del régimen general tiene el beneficio de cobrar la gratificación, las vacaciones y la CTS de manera trunca.
• Para calcular la liquidación se puede tomar el siguiente ejemplo:
• Si alguien trabaja más de un año y medio con un sueldo de S/1.300 y decide renunciar en septiembre del segundo año deberá recibir:

• Gratificación: S/1.300 en Julio (un sueldo)
• Cuando renuncia en septiembre se le dará la tercera parte: S/650 por concepto de gratificación trunca.
• Es decir, se divide el sueldo entre 6 y se multiplica por 3 (julio, agosto y septiembre).
• Vacaciones: en este caso si no tomó sus vacaciones luego de cumplir un año de servicio se le reconocerá un sueldo (S/1.300).
• Los depósitos de CTS son en mayo y octubre. En este caso ya se habría hecho el depósito de un sueldo en mayo. Al renunciar en septiembre, se divide el sueldo entre 6 y se multiplica por 5, que sería S/1.083, por ser gratificación trunca.

Conclusión: este trabajador recibirá su liquidación de S/. 3033.00 en el caso de no haber tomado sus vacaciones y si las tomó recibirá S/. 1733.00

Incumplimiento de la ley

Toyama explica que por ley, el empleador habrá tenido que cobrar sus beneficios laborales a las 48 horas de ocurrido el despido. Caso contrario, se le envía un comunicado a la empresa preguntando el motivo. Si el empleador se niega, se puede visitar al Ministerio de Trabajo, quienes son los responsables de tomar acciones.

Este tipo de trámites suelen durar un promedio de 30 a 60 días porque se debe escuchar a ambas partes y recopilar la información.

De no tener un contrato, existen muchas formas de demostrar la relación laboral. Por ejemplo: por medio de los documentos que acrediten el control de la entrada y la salida o los correos electrónicos entre las partes, entre otras.

“Estas malas prácticas pueden generar multas al empleador, que van desde 10 hasta 100 UITs”, concluye Toyama.

En el siguiente video conoce cuales son tus derechos en caso de ser despedido

¿Crees que los empleadores cumplen con estos derechos que tienen los trabajadores? Deja tus opiniones

Solicitar extinción de la relación laboral por impago o retrasos del salario

El artículo 29 del Estatuto de los trabajadores obliga a la empresa abonar el salario al trabajador de manera puntual y con una periodicidad que nunca puede superar el mes.

A la hora de analizar impago, y fundamental retrasos, es importante analizar cuando se tiene que abonar la nómina, por ello, si quieres profundir más en este hecho te recomiendo esta entrada.

En cualquier caso, en caso de incumplimiento empresarial, ya sea por retrasos continuados o por impago de varias nóminas, el trabajador puede solicitar, además del abono de todas las cantidades adeudas, la extinción de la relación laboral con derecho a una indemnización equivalente al despido improcedente y teniendo derecho a la prestación por desempleo.

Este derecho viene recogido en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores:

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

Una cuestión muy importante es que esta extinción tiene que concederla un juez, a no ser que alcancemos un acuerdo con la empresa antes durante el procedimiento judicial.

Pero no se puede decidir de manera unilateral por el trabajador abandonar la empresa por el incumplimiento del empresario, ya que en dicho caso se trataría de una baja voluntaria.

Requisitos para solicitar la extinción

Para poder solicitar la extinción se tienen que cumplir los siguientes requisitos:

1. El salario adeudado por la empresa, o pagado de forma impuntual, ha de ser un salario no controvertido. Es decir, no se puede solicitar la extinción, si por ejemplo lo que se discute es si corresponde un abono de un plus por convenio.
2. El incumplimiento empresarial ha de ser grave y reiterado. Por lo tanto, es necesario varios meses de impagos o de retrasos para poder instar la extinción.
3. Es irrelevante la culpabilidad del empresario, es decir, no es relevante el hecho de que la empresa atraviese importantes problemas económicos, si así fuera el caso, lo que debe hacer es realizar un despido objetivos, no mantener a las personas trabajadoras sin su salario y obligándole a trabajar,.
4. Salvo excepciones explicadas en este artículo, la demanda se ha de interponer mientras la relación esté viva, es decir, vigente.

• En cuanto al momento de valorar los hechos, la Sentencia del Tribunal supremo de fecha de 25 de febrero de 2013 considera que «La fecha límite a tener en cuenta en relación con los hechos relativos a las demoras o impagos en los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la fecha del juicio«.
• Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 considera que lo relevante de los impagos o retrasos son los existentes en el momento de la presentación de la demanda.
• Esta misma sentencia ha establecido que habrá de analizar cada caso de manera concreta,  conociendo no sólo la cantidad de nóminas adeudas, sino como el lapso de tiempo entre ellos, siendo más importante el incumplimiento si estos son continuados.

En este sentido, la misma indica que: «es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso que permiten valorar la gravedad de las conductas de incumplimiento empresarial tipificadas en el precepto.

» Además, «habrá que tener en cuenta las circunstancias temporales del impago o del retraso en el pago de los salarios debidos, factor que suele resultar determinante de la graduación del incumplimiento, y de la consiguiente calificación de la gravedad del mismo».

Una cuestión importante, es que el abono de los salarios adeudados después de iniciado el procedimiento de extinción de la relación laboral no deja sin efecto la existencia de un incumplimiento empresarial grave, tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022.

Extinción por impago del salario

Se considera grave el incumplimiento empresarial cuando supera las cuatro mensualidades, o en sentido contrario, no se considera cuando el retraso no supera los tres mensualidades y una paga extraordinaria tal y cómo ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995. En este caso siempre se ha abonado la nómina de manera puntual durante 20 años de relación laboral.

1. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de de diciembre de 2013 consideró como un incumplimiento grave y justificativo el impago de tres nóminas y una paga extraordinaria, toda vez que «el impago es relevante en términos cuantitativos, teniendo en cuenta la retribución del trabajador, y también hay retrasos en el pago de salarios reiterados a lo largo del tiempo.»
2. En definitiva, se podría tener derecho a la extinción con más de cuatro meses, o tres meses y una paga extraordinaria si también existen retrasos.
3. Tampoco parece relevante que, una vez presentada la demanda e iniciado el procedimiento, se abone los salarios adeudados, puesto que el incumplimiento ya está realizado como ha determinado el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de julio de 2022.

Retrasos en la nómina

Es más complicado establecer que periodo de retrasos en el abono de la nómina se considera suficiente para tener derecho a la extinción de la relación laboral.

Pero, al igual que en el caso de impagos, se debe de tener el derecho cuando los retrasos superan los cuatro meses. También se ha concedido cuando los retrasos se prolongan durante más de 3 años en un promedio de 11,20 días de retraso en 336 días.

• El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia de 21 de enero de 2020 ha considerado que no se tiene derecho a solicitar la extinción cuando el retraso en el abono de la nómina ha sido acordado con los trabajadores
• Además, es conveniente recordar que se puede solicitar el 10% de interés demora en virtud del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores.
• Es importante remarcar que un posible acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre el pago de salario atrasados, puede hacer decaer el derecho a solicitar la extinción tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2022.

Pagos en negro (en B)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 ha considerado que también se debe considerar como un incumplimiento grave del empresario el abono de forma continuada de una parte importante de la nómina en negro.

Por lo tanto, en ese caso, también se tendría derecho a solicitar la extinción aquí explicada.

¿Qué pasa si la empresa me despide después de presentada la demanda?

1. Es posible que la empresa proceda al despido, pero éste no impide que se analice judicialmente la extinción de la relación laboral por los impagos y conseguir la indemnización por despido improcedente.
2. De hecho, como veremos es posible que gracias a este despido consigamos más dinero que si no existiera.

3. Para ello, es recomendable que el trabajador impugne el citado despido en el plazo de 20 días hábiles para impugnar un despido.
4. Al presentar la demanda, podrá en virtud del artículo 32 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, acumular el despido y la extinción por impago en un mismo procedimiento.

5. En este caso, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la existencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto, para poder acumular.

6. El juzgado deberá analizar en primer lugar la extinción por impagos, y posteriormente, el despido pudiendo darse estas situaciones

1. Si considera acreditado el incumplimiento del empresario decretará extinguida la relación por esta causa.

   Pero aquí existe una cuestión muy importante, será necesario analizar el despido realizado:

   1. Si el despido es improcedente, el trabajador tendrá derecho a todos los salarios desde el momento del despido hasta la fecha de la sentencia, aunque no exista trabajo efectivo.

      Esto es debido a que es el juez (y no la empresa) el que extingue la relación laboral por los impagos, sin tener en cuenta el despido. (Ejemplo, fecha despido 1 de agosto, fecha de la sentencia 1 de octubre, se podrán reclamar los salario que no se han percibido desde el 1 de agosto hasta el 1 de octubre aunque no se haya trabajado).

   2. Si el despido es procedente, no se pueden reclamar salarios tramitación.
2. Si se considera que no existe incumplimiento empresarial, se deberá analizar el despido, y se ganará o no la demanda, en función de la procedencia o improcedencia (o nulidad) del despido.

Esta importante posibilidad de reclamar los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia en caso de despido viene confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018.

Procedimiento a seguir por el trabajador

¿Qué plazo tengo?

• En principio el plazo se puede considerar de un año desde que se produce el incumplimiento empresarial, y siempre  recomendaría realizar la reclamación dentro de dicho año.
• No obstante, la jurisprudencia ha considerado que se puede reclamar incluso transcurrido un año ya que: «el hecho de que el trabajador no reclamara hasta pasado más de un año los impagos de salario , no implica que los haya consentido o que la reclamación extintiva esté prescrita.»
• Ahora bien, para reclamar los salarios atrasados, sí que existirá el plazo de un año según el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

Papeleta de conciliación y demanda ante los juzgados

Como en la mayoría de las reclamaciones, es obligatorio presentar una papeleta de conciliación antes de la demanda.

En dicho acto podemos alcanzar un acuerdo con la empresa por la extinción, pero es conveniente recordar que en dicho caso, si la empresa finalmente no paga la indemnización acordada, no estará cubierta por el FOGASA.

Por ello, es mejor, aunque haya acuerdo, presentar demanda, y reflejar el acuerdo en sede judicial.

¿Puedo acumular los salarios adeudados en el procedimiento?

Sí, el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite acumular en un mismo procedimiento el salario más la extinción, pudiendo incluso ampliar la demanda el día de la celebración de la vista del juicio para reclamar todas las cantidades adeudadas hasta ese momento.

¿Tengo que acudir a mi puesto de trabajo mientras no se resuelve el juicio?

En principio sí, salvo dos excepciones.

La primera es la opción más segura, pero en ocasiones más complicada. En primer lugar por que tiene que decidirla un juez, con el tiempo de demora que ello conlleva, y en segundo lugar, por que no tienen por que concederla.

Esta opción se solicita, en virtud del artículo 79.

7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social  que establece que en los procedimientos del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores se podrá solicitar como medido cautelar la suspensión del contrato de trabajo o la exoneración de acudir a su puesto de trabajo «en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior».

1. Salvo que se suspenda la relación laboral, en caso de exoneración de acudir al puesto de trabajo, la empresa deberá de seguir cotizando y abonando los salarios.
2. La segunda opción es más arriesgada.
3. Si el trabajador considera que la permanencia en el puesto de trabajo le ocasiona una situación económica insostenible, la jurisprudencia ha considerado que no se le puede exigir que permanezca en su puesto de trabajo sin recibir salario por ello.
4. El riesgo de esta opción, es que el juez considere que no existe un incumplimiento del empresario y, en consecuencia, el abandono del puesto de trabajos se considere voluntaria.
5. No olvidemos que, salvo excepciones, esta demanda se ha de ejercitar mientras la relación esté viva.
6. Así lo ha considerado la sentencia de 17 de enero de 2011 del Tribunal Supremo, en el cual el trabajador comunicó en el acto de conciliación que ya no asistiría más a su puesto de trabajo.
7. El Tribunal considero que se puede abandonar el puesto de trabajo: «siempre que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio sin que ello suponga dimisión»

¿Si gano el juicio y la empresa impugna la decisión?

La respuesta la tenemos en el artículo 303 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

En este caso el trabajador, tendrá dos opciones:

1. No reincorporarse a la empresa, en cumplimiento de la sentencia, y solicitar la prestación por desempleo.
2. Continuar en el puesto de trabajo.

La opción que decida deberá realizarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina judicial, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de que la empresa ha recurrido.

Si posteriormente, la empresa gana el recurso, el empresario deberá comunicar al trabajador, dentro del plazo de diez días a partir de su notificación, la fecha de reincorporación, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes a la recepción del escrito.

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