Incremento solicitudes concurso acreedores

Descenso en la cantidad de cuentas corrientes bancarias sancionadas. Aumento en la cantidad de solicitudes de concurso de acreedores.

Evolución de solicitudes de concurso de acreedores. Comparación datos primer semestre 2021 y 2022.

La comparación del comportamiento de los asuntos concursales se realiza entre los meses de enero y junio de cada año considerado.

Como puede observarse en los gráficos, se constata en el primer semestre de 2022 un aumento en la cantidad de solicitudes de concurso de acreedores.

El período enero – junio de 2017, con 60 concursos, continúa pautando una cifra récord en la cantidad de presentaciones concursales desde que está vigente la nueva ley, e incluso desde la crisis del 2002.

Incremento solicitudes concurso acreedores

Entre enero y junio de 2021, se solicitó el concurso de 15 entidades económicas. De éstos, 6 fueron concursos voluntarios (presentados por el propio deudor concursado), y 9 fueron necesarios (solicitados por un tercero legitimado).

Desde enero a junio de 2022 se les ha solicitado el concurso de acreedores a 34 entidades con actividad económica.

De éstos, 10 fueron concursos voluntarios (es decir presentados por el propio deudor concursado) y 24 fueron concursos necesarios (es decir, solicitados por un tercero legitimado).

Se constata nuevamente que el mayor aumento se da en los concursos necesarios, tendencia que se viene observando en el último tiempo.

Comparando los períodos enero – junio de 2021 y 2022, se observa en 2022 un aumento del 126,67 % en las solicitudes de concurso de acreedores, con respecto al mismo período del año anterior. No obstante, en términos absolutos, la cantidad de concursos está lejos de la cifra récord que se constatara en 2017 (60 concursos) para el período considerado .

Evolución de cuentas corrientes bancarias sancionadas. Comparación últimos 12 meses acumulados a mayo.

Las cuentas corrientes bancarias sancionadas, muestran un descenso en 2022 con relación a 2021, tal como se observa en la comparación de los últimos 12 meses acumulados a mayo.

El último dato disponible es el de junio 2021 – mayo 2022, período donde las cuentas sancionadas llegan a 719. Esta cifra representa una caída de un 14,30 % respecto a igual período del año anterior, en el que se registraron 839 cuentas sancionadas en total.

De las 719 cuentas del período junio 2021 – mayo 2022, 183 fueron las cuentas clausuradas (representando una disminución de un 27,09 % respecto a igual período del año anterior, en el que se registraron 251) y 536 las suspendidas (representando una disminución de 8,84 % respecto a igual período del año anterior, en el que se registraron 588).

Incremento solicitudes concurso acreedores

Las posibles sanciones a las cuentas corrientes bancarias, son las establecidas en la Ley 14.412, el Decreto 730/975 y en la Recopilación de Normas del BCU.

  • ¿Quiénes pueden ser sancionados como infractores?
  • Los infractores que pueden ser sancionados son los firmantes del cheque, así como los titulares de la cuenta, sean estos una persona o una empresa.
  • ¿Cuándo y por cuánto tiempo se suspende una cuenta corriente bancaria?
  • La suspensión de las cuentas corrientes bancarias, es por seis meses y la realiza cada Banco, cuando luego de 5 días en que notificó el rechazo del pago de algún cheque por falta de fondos, no hubiera recibido acreditación de que este fuera pago.
  •  ¿Cuándo y por cuánto tiempo se clausura una cuenta corriente bancaria?
  • La clausura de las cuentas corrientes bancarias, puede ser por 1 o 2 años y es realizada por el Banco Central del Uruguay (BCU) en los casos en que se den los motivos de suspensión en más de un Banco o se libraran cheques contra cuentas ya sancionadas.
  • ¿Cuáles son los efectos de las sanciones a las cuentas corrientes bancarias?
  • Los efectos de las sanciones son el no pago de los cheques emitidos luego de la notificación de la sanción y la inhabilitación para librar cheques o mantener cuentas en el Banco (para las suspendidas) o en todo el Sistema Financiero (para el caso de las clausuradas).
  • Link a Observatorio Cuentas Corrientes Bancarias Sancionadas.

El fin de la moratoria concursal

El 30 de junio de 2022 finaliza la vigencia de la moratoria concursal, que se había ido prorrogando desde que se aprobó por primera vez en el mes de marzo de 2020.

La moratoria concursal prevista en el artículo 6 de la Ley 3/2020 suspendió la obligación del deudor que se encontrase en situación de insolvencia de solicitar la declaración de concurso hasta el 30 de junio de 2022.

Como segundo efecto, la moratoria supuso además que no se admitían a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas durante su vigencia. No obstante lo anterior, esta moratoria no impedía que aquel deudor que se encontraba en situación de insolvencia pudiera solicitar la declaración de concurso.

Por consiguiente, el 1 de julio de 2022 empieza el cómputo del plazo legal de dos meses para la solicitud de la declaración de concurso de aquel deudor que se encuentre en estado de insolvencia.

Es decir, una vez levantada la moratoria concursal, las empresas dispondrán del plazo de dos meses para cumplir con la obligación de solicitar declaración de concurso voluntario. Las empresas tendrán de margen hasta el 1 de septiembre de 2022 para presentar la solicitud.

Igualmente, a partir del 1 de julio de este año los acreedores también podrán solicitar la declaración de concurso de una empresa deudora, y en ese caso el concurso tendrá la consideración de necesario.

El fin de la moratoria no coincide con la entrada en vigor de la ley concursal actualmente en trámite en el parlamento. Está previsto que el Congreso apruebe la norma próximamente y la remita al Senado, previéndose que podría entrar en vigor en el mes de agosto.

En resumidas cuentas, nos encontraremos con que en el mes de julio no habrá moratoria concursal ni estará en vigor la nueva normativa concursal, hallándonos en una situación donde las empresas que se encuentren en situación de insolvencia se verán obligadas a solicitar el concurso de acreedores conforme a la ley actual. Es previsible que los juristas aconsejen a sus clientes no esperarse a la entrada en vigor de la nueva ley, y solicitar ahora el concurso de acreedores, lo que supondrá un aumento de solicitudes de concurso voluntario de los deudores insolventes.

Sara Eixea Vilanova

Abogada del Área Legal de TOMARIAL

La moratoria concursal termina el 30 de junio

Cada vez más alejados de la batería de normas de índole económica y jurídica para paliar los devastadores efectos derivados del Estado de Alarma a causa del COVID-19, aún quedaban algunas cuya vigencia fue prorrogada en varias ocasiones y siguen vigentes por poco tiempo.

Nos referimos a la llamada moratoria concursal, pues el próximo 30 de junio finaliza el plazo fijado por el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogaron determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación a consecuencia del COVID.

Moratoria concursal, o lo que es lo mismo, la exención del deber de solicitar la declaración de concurso que recae sobre el deudor que se encuentre en estado de insolvencia, así como la inadmisión a trámite de las solicitudes de concurso necesario que presenten los acreedores.

La finalidad de la norma fue clara: un margen temporal que dote de oxígeno financiero a las empresas.

Consciente el legislador de las dificultades financieras derivadas de la pandemia, se flexibilizaron temporalmente las rigoristas normas que obligaban al deudor a solicitar el concurso de acreedores inmersas en un estado de insolvencia inminente o actual.

La última prórroga operada hasta el próximo 30 de junio va dirigida a permitir a empresas equilibrar sus cuentas, restablecer el equilibrio patrimonial y sostener tanto su actividad como los empleos.

Al igual que ocurrió con los ERTE y las apresuradas pero eficaces normas dictadas durante los primeros días del Estado de Alarma (suspensión de desahucios, moratorias de préstamos hipotecarios, suspensiones y/o aplazamientos de rentas, …), la exención del deber de solicitar concurso de acreedores voluntario dotaba a las empresas de cierta seguridad para evitar que sus administradores incurrieran en responsabilidad. Ello unido al necesario deber de salvaguardar los puestos de trabajo en muchos casos y a la inyección de tesorería derivada de los instrumentos ICO, se tradujo en un verdadero pulso de la economía a la crisis sanitaria. Y por ahora parece que en muchos casos ha dado sus frutos… habrá que ver si la derogación de estas normas no nos hace claudicar.

En cualquier caso y como no podría ser de otra forma, poco a poco están llegando a su fin estas medidas, pues una cosa es dar cierta flexibilidad transitoria a unas normas y otra muy diferente transformar medidas temporales en perpetuas, lo que sin duda produciría mayor inseguridad jurídica y perjudica aún más la economía.

Por ello, todo hace prever que no se contemple nueva prórroga, de manera que previsiblemente veremos en los próximos meses un aumento en las solicitudes de concurso voluntario de aquellos deudores que se vean abocados a acudir al concurso, al menos, para salvar su propia responsabilidad dando cumplimiento al deber de solicitarlo. Y para aquellos deudores que encontrándose en situación de insolvencia no opten por la solicitud de concurso, aviso a navegantes, los acreedores tendrán expedita la vía del concurso necesario, sin duda con consecuencias más perjudiciales para el deudor. Nunca es mal momento para, al menos, aprovechar los mecanismos preconcursales que nos brinda la ley (acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pago, etc.), que exteriorizan dificultades financieras, pero evitan quedar expuestos a un posible concurso necesario.

Lo que no cabe duda es que esta medida se adopta antes de la esperada reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, que sigue su trámite parlamentario –esperemos que por poco tiempo– y que augura importantes novedades sobre el texto concursal sin apenas cumplir su primer aniversario. Una tormenta perfecta que habría podido ser evitada y que deja la incertidumbre, cómo no, en manos de los profesionales y los Tribunales de Justicia.

Fin de la moratoria concursal: ¿Cuándo tendré que solicitar el concurso de acreedores?

Con el fin de la moratoria concursal el día 30 de junio, saltan las dudas a todo el que se encuentre en una situación de insolvencia: ¿debo solicitar el concurso de acreedores inmediatamente?

Para calmar a quienes se encuentren en esta situación: no exactamente. Al finalizar la moratoria concursal, vuelve a regir la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual.

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Este plazo de 2 meses cuenta desde el día siguiente a la finalización de la moratoria concursal, es decir, desde el 1 de julio de 2022 y ello con independencia de que el estado de insolvencia se conozca previamente.

Por tanto, el deudor insolvente podrá, sin reproche solo por ello, demorar la solicitud de concurso hasta el 31 de agosto de 2022.

Incluso podrá ser más tiempo si el deudor comunica al Juzgado la apertura de negociaciones con sus acreedores, en cuyo caso el plazo se alarga 3 meses (en caso de empresas) o 2 meses (si se trata de personas físicas no empresarias) para llegar a un acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos, más un mes más para presentar el concurso de acreedores en caso contrario.

  • Por otro lado, debe tenerse presente que el plazo de 2 meses que tiene el deudor para presentar su solicitud de declaración en concurso no impide la tramitación de una solicitud de concurso necesario presentada por un acreedor, quienes podrán presentarlas desde el 1 de julio.
  • Hasta ahora, en virtud de la moratoria concursal, las solicitudes de concurso necesario que pueda presentar un acreedor se encontraban paralizadas hasta el 30 de junio de 2022. 
  • A partir de dicha fecha, se dará trámite a la solicitud de concurso necesario que un acreedor haya presentado, salvo que antes del 1 de julio 2022 haya sido el deudor el que haya solicitado su propia declaración en concurso, incluso aunque lo haya efectuado con posterioridad al acreedor.

¿Qué pasará tras el fin de la moratoria concursal?

Es previsible un repunte e incremento importante del número de concursos, siendo más dudoso que se produzca una avalancha tal que llegue a colapsar los juzgados como se vaticina desde algunos sectores.

No hay que olvidar que la mayoría de los concursos que actualmente se declaran son concursos consecutivos de personas físicas y concursos exprés de empresas (declaración y conclusión simultánea por insuficiencia de masa). Probablemente, un gran número de los concursos que se sigan presentando sean igualmente exprés.

En cualquier caso, este aumento debe considerarse positivo ya que servirá para poner fin a multitud de empresas zombi que no tienen ninguna viabilidad y que entorpecen el normal funcionamiento del mercado.

¿Cómo afectará la reforma concursal en tramitación?

  1. Actualmente, está en su recta final de tramitación la esperada reforma concursal que va a traer importantes novedades, especialmente, en el ámbito preconcursal, estableciendo mecanismos potentes para la refinanciación de empresas en dificultades, siempre que sean viable.

  2. También cabe destacar los cambios en la venta de unidades productivas (“prepack” concursal), régimen especial para microempresas, la calificación concursal o el régimen de la segunda oportunidad.

  3. Aunque durante un tiempo se pensó que coincidirían en el tiempo el fin de la moratoria con la entrada en vigor de la nueva normativa, finalmente no va a ser así.

     

El 30 de junio de 2022 finaliza la moratoria y ese mismo día tendrá lugar la aprobación de la reforma en el Congreso, tras lo que se remitirá el texto al Senado para su previsible aprobación en julio. Si se cumplen las previsiones el nuevo texto legal entraría en vigor a mediados agosto.

Como regla general, la nueva normativa se aplicará a los concursos que se declaren tras su entrada en vigor mientras que los concursos ya declarados continuaran tramitándose con la anterior normativa, aunque la normas transitorias del Proyecto prevén cierta aplicación de la reforma por fases o secciones, de forma que puede ser de aplicación parcial a concursos declarados antes de su entrada en vigor, como, por ejemplo en la materia de la segunda oportunidad donde se aplicará el nuevo texto a las solicitudes de exoneración del pasivo presentadas tras la entrada en vigor del nuevo texto aunque el concurso fuera anterior. Lo mismo ocurre con la sección de calificación, que se aplicará el nuevo texto cuando esta sección se abra después de la entrada en vigor.

¿Solicito el concurso ya o me espero a que entre en vigor la reforma?

  • Depende de la situación de la empresa.
  • Si la empresa está ya en insolvencia, se dispone de un plazo de 2 meses para solicitar el concurso, por lo que, como antes se indicaba, se podría esperar hasta el 31 de agosto de 2022.
  • Ahora bien, hay que manejar este plazo con precaución ya que tras el fin de la moratoria concursal finaliza también la suspensión para que los acreedores puedan solicitar el concurso necesario cuyos efectos son, a priori, más perjudiciales que si se presenta voluntariamente el concurso por el deudor.
  • Por ello, nuestra recomendación es que si la empresa se encuentra ya en insolvencia se presente la solicitud de concurso lo antes posible, a fin de cumplir con la obligación legal y evitar verse sorprendido por un concurso necesario.
  • Además, en el caso de que se trate de una empresa sin activos y que iría destinada a un concurso exprés, la tramitación actual es más rápida y sencilla que la del nuevo texto legal en la que se dará trámite a los acreedores.
  • Por otro lado, si la empresa se encuentra en dificultades pero no en situación de insolvencia no existe obligación, aunque se alce la moratoria, de solicitar el concurso y puede ser, en tal caso, interesante esperar a la entrada en vigor de la nueva normativa para, en su caso, poder negociar un Plan de Reestructuración y utilizar todas las herramientas que el nuevo texto pone a disposición del deudor y los acreedores para reestructura su deuda o para enajenar la unidad productiva a un tercero de forma más rápida y segura.
  • Puede contactar con nuestros abogados especializados aquí.
  • Equipo Área Concursal

¿Presento ahora el concurso de acreedores o me espero a final de año?

Fernando J. García Martín, socio área Gestión de crisis. AGM Abogados.

  • Una versión de este artículo fue publicada en Forbes España, léelo aquí 
  • Como consecuencia de la declaración del estado de alarma fueron adoptadas en el ámbito del Derecho Concursal determinadas medidas de carácter transitorio y temporal que tenían por finalidad reducir, en la medida de lo posible, la responsabilidad de los administradores y gestores de las empresas cuya viabilidad se viese comprometida a consecuencia de la situación de crisis generada por la pandemia del coronavirus.
  • Dos de esas medidas, incluidas en el Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, eran:
  1. La suspensión, hasta el 31 de diciembre de 2020, del deber de solicitar el concurso que incumbe al deudor (administradores del deudor si se trata de una persona jurídica) que se encuentre en estado de insolvencia y, como efecto de dicha suspensión, la prohibición de admitir a trámite solicitudes de concurso necesario hasta esa misma fecha (art. 11 del RDL 16/2020).
  2. La exclusión de las pérdidas del ejercicio 2020 a los efectos de determinar la existencia de la causa legal de disolución por pérdidas cualificadas prevista en el art. 363.1º.e) de la Ley de Sociedades de Capital.

La interpretación de estas medidas debe orientarse, por un lado, a evitar que las circunstancias imprevistas y extraordinarias derivadas de la Covid-19 penalicen a las empresas y a sus administradores; y por otro a favorecer la viabilidad de las empresas evitando que deban verse inmediatamente abocadas a la disolución o al concurso. Ese es el criterio que según parece será aplicado por los Juzgados y Tribunales mercantiles en general, habiendo emitido incluso los de Barcelona una nota expresando el criterio que aplicarán en caso de retraso en la solicitud de concurso de acreedores, que va en línea con esa interpretación.

En esa nota de criterios interpretativos a seguir, los juzgados mercantiles de Barcelona -y parece ser que los de Madrid irán en esa misma línea-  alcanzan la conclusión de que conforme al art. 11 del citado RDL:

“Cualquier deudor en situación de insolvencia, haya o no presentado la comunicación del art.

5 bis Ley Concursal (preconcurso), no está obligado a solicitar el concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020, aunque no haya resultado directamente afectado por la crisis sanitaria y el estado de alarma.

Tampoco responderá de las consecuencias que la Ley concursal liga con la falta de presentación del concurso, como la demora en la solicitud (art. 165.1º) o la responsabilidad por el déficit concursal (art. 172 bis), aunque se haya agravado la insolvencia durante el ejercicio 2020.“

La conclusión parece en principio clara y contundente, y resulta innegable que aporta una buena dosis de seguridad jurídica a los administradores y gestores de las empresas que se encuentran actualmente en situación de preinsolvencia o de insolvencia y que no saben si es mejor presentar inmediatamente el preconcurso o el concurso de acreedores dentro de los 2 meses que indica el art. 5 de la Ley Concursal, o bien acogerse a la moratoria del art. 11 del citado RDL y esperar hasta el 31/12/2020 para presentarlo a pesar de las devastadoras consecuencias que ello puede provocar en términos de agravación de la insolvencia y perjuicio para los acreedores.

Y aunque el criterio flexible sentado por los jueces parece que va en sentido de no imponer a los administradores y gestores sociales la responsabilidad por el déficit concursal generado durante los meses de retraso en la presentación del concurso o preconcurso, nadie puede asegurar que esto vaya a ser así siempre y en todos los casos.

¿Qué ocurrirá, por ejemplo, cuando los administradores lleguen durante ese período a la conclusión, o no puedan razonablemente ignorar, que la empresa carece ya de viabilidad y que no podrá remontar la situación en ninguno de los escenarios previsibles por más que retrasen la solicitud de medidas concursales hasta el 31/12/2020 como se permite en el RDL? En este sentido, la norma indica que no se tendrá el deber de presentar el concurso en el plazo de 2 meses previsto en el art. 5 LC, no que se deje sin efecto dicho plazo ni que no se pueda o se deba cumplir con el mismo si la administración ordenada y diligente de la empresa así lo requiere. Se trata de una opción que cada administrador valorará y decidirá voluntariamente.

Y más aún, ¿qué pasa si durante esos meses en los que los administradores retrasan la presentación del concurso al amparo del plazo de gracia concedido en el RDL, y sabiendo que la empresa no va a tener viabilidad, se permiten por ejemplo solicitar créditos ICO a tipos de interés bonificados (conducta frecuente en esos últimos meses…), o realizan un inusual acopio de mercancías compradas a crédito a sus proveedores y no al contado como aconsejaría una diligente gestión, o sencillamente obtienen aplazamientos de pago de los impuestos o de cuotas a la Seguridad Social o mantienen ERTES bonificados a pesar de que saben que será improbable volver a abrir el negocio…?

¿En esos casos se exonerará también a los administradores por la agravación del déficit que hayan generado durante el período o parte el período en el que voluntariamente han retrasado la solicitud del concurso?

No tenemos nada claro que la respuesta a esta cuestión vaya a ser afirmativa. Y menos aún que lo vaya a ser con carácter general en todos los juzgados mercantiles ni en las diferentes instancias judiciales, incluyendo la última del Tribunal Supremo.

A nuestro entender, dichas conductas podrían perfectamente incardinarse, no ya en el art. 165 de la Ley Concursal (actual art.

444 del nuevo TRLC) que se refiere a la presunción de culpabilidad cuando se hubiese incumplido el deber de solicitar en plazo el concurso de acreedores, sino en el tipo general del art. 164.1 de la Ley Concursal (actual art.

442 del nuevo TRLC) que obliga a calificar el concurso como culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Esto comportaría que la condena no se impusiese por el retraso en la solicitud -que es lo dispensado por el art.

11 del RDL- sino por cualquiera de las descritas actuaciones llevadas a cabo por los administradores desde el estado de alarma hasta la presentación del concurso el 31 de diciembre de 2020, al entenderse que, no pudiendo los mismos ignorar razonablemente que la empresa estaba indefectiblemente abocada al concurso por más que su presentación se retrasase, en lugar de emplear la debida diligencia y presentar dicho concurso o un pre concurso de forma inmediatamente, optaron por retrasarlo y mientras tanto ir incrementando  el pasivo con sus acreedores, lo que evidencia una actitud maliciosa o cuanto menos con culpa grave desde el punto y hora en el que perfectamente sabían que todos o gran parte de dichos créditos o de los pagos cuyo aplazamiento obtenían, no iban a poder ser atendidos después por la sociedad.

Estaríamos ante una utilización fraudulenta o maliciosa de la moratoria legal concedida en el RDL, ya que en lugar de utilizarla para la finalidad para la que fue aprobada (aliviar la situación de iliquidez que pueden estar padeciendo las empresas debido a la Covid-19, concediéndoles un plazo de gracia para que intenten remontar y conseguir su viabilidad), habría sido utilizada para mantener artificialmente una actividad que razonablemente no podía tener ninguna viabilidad, con el consiguiente perjuicio para los acreedores. Si a ello le unimos que no serán escasas las situaciones en las que parte de la liquidez obtenida a través de créditos ICO o aplazamientos de impuestos haya sido destinada al pago de otras obligaciones en la que pudiera estar comprometido el patrimonio de socios o avalistas, tendremos todas las circunstancias para poder afirmar que la respuesta a la pregunta planteada puede ser negativa en bastantes más casos de los que en principio podría pensarse.

Por ello nuestra recomendación es la siguiente:

  1. Para los proveedores y acreedores en general de empresas que puedan estar atravesando dificultades a consecuencia del Covid-19:

a) Que antes de conceder cualquier financiación o suministro a crédito exijan la entrega de estados financieros actualizados auditados o bien firmados por los administradores sociales que prueben que representan la imagen fiel y exacta de la situación económico financiera de la empresa, así como también de un compromiso de dichos gestores que no asumirán ni incrementarán pasivos en determinados ámbitos o partidas previamente determinadas con el asesoramiento de expertos.

b) Si el deudor retrasa la solicitud del concurso acogiéndose al art.

11 del RDL y existen indicios de que puede haber retrasado maliciosamente dicha solicitud, contrayendo mientras tanto obligaciones y pasivos que no podrá atender, el acreedor puede instar el concurso necesario de dicho deudor con las consiguientes consecuencias para los administradores en términos de responsabilidad. Entendemos que en este supuesto no debería aplicar la moratoria en cuanto a la no admisión de concursos necesarios recogida en el RDL; y que, de aplicarse tal moratoria, el concurso necesario no debiera quedar postergado por el voluntario que después presente el propio deudor o que cuanto menos debieran tenerse en cuenta para la calificación de culpabilidad de tal concurso voluntario las causas alegadas por el acreedor en su solicitud de concurso necesario.

  1. c) Si el deudor ya hubiese presentado concurso, personarse inmediatamente en el procedimiento para supervisar las labores que y los informes que vaya realizando el Administrador Concursal (AC), así como para intervenir en su momento en la sección de calificación del concurso y alegar las causas que permitan una calificación de culpabilidad del mismo y la condena de los administradores sociales al pago del déficit concursal si sus actuaciones hubiesen agravado la insolvencia de la empresa.
  2. En este sentido señalar que aunque, ciertamente, es al AC y al Fiscal a quienes corresponde realizar la propuesta de calificación de culpabilidad o no del concurso, no estando obligados a acoger las realizadas por los acreedores personados, debe tenerse en cuenta que conforme a la jurisprudencia existente y al propio TRLC (Texto Refundido de la Ley Concursal) que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre, los acreedores que hubiesen realizado propuestas podrán recurrir  en apelación la sentencia de calificación si la misma no recoge alguna de las causas propuestas por la AC o por el Fiscal, y ello sin perjuicio de la posibilidad de accionar la responsabilidad del propio AC cuando no hubiese acogido causas de culpabilidad debidamente fundamentadas que hubiesen sido alegadas por dicho acreedor en su propuesta de calificación.
  3. 2. Para los administradores y gestores de empresas que estén atravesando situaciones de liquidez u otras dificultades financieras derivadas de la pandemia, aunque se trate de situaciones pasajeras:
  4. a) Que sometan a asesoramiento legal experto en la materia cualquier operación inusual que vayan a realizar de aquí al 31 de diciembre de 2020 y que comporte un incremento del pasivo de la empresa.
  5. b) Que ante la existencia de dudas fundadas y razonables sobre la viabilidad futura de la empresa o sobre su capacidad para devolver los créditos y asumir las obligaciones contraídas durante este período de pandemia, NO esperen al 31/12/2020 para presentar el pre-concurso o el concurso de acreedores sino que lo presenten  inmediatamente con la finalidad de abrir negociaciones y ver si es posible alcanzar un convenio o bien aplicar un pre-pack concursal para proceder con urgencia a la venta de la Unidad Productiva, salvando así la actividad de la empresa y el mayor número posible de puestos de trabajo sin riesgo alguno de responsabilidad para los administradores.
  6. Si tienes dudas o quieres ampliar información, puedes ponerte en contacto con nosotros.

No hay que demorar la presentación de un concurso de acreedores

La ampliación de la prórroga de la moratoria concursal decretada por el Gobierno de Pedro Sánchez mediante el “Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación” permite que, de forma excepcional, las empresas en situación de insolvencia no tengan la obligación legal de solicitar concurso de acreedores. El 30 de junio de 2022 finalizará esta moratoria concursal que ya dura más de veinte meses puesto que el Gobierno promulgó la primera moratoria mediante el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la pandemia de la COVID-19.

Con todo, el aumento de insolvencias continuará este año en gran parte por las consecuencias derivadas del incremento en el precio de las energías, la inflación galopante y los retrasos en el abastecimiento de determinadas materias primas. Estos peligros acechan a las empresas españolas independientemente de su tamaño.

Además, existen riesgos muy peligrosos como son la guerra en Ucrania, los cuellos de botella en el comercio internacional, una inflación de carácter estructural, la incertidumbre en la regulación laboral y fiscal, el deterioro de las condiciones crediticias tras los avales ICO y el retraso en la llegada de los fondos europeos que podrían incidir en un mayor retraso en la recuperación y, por tanto, en más insolvencias empresariales.

El concurso de acreedores es el procedimiento judicial que permite a un deudor que esté en situación de insolvencia o que prevé que no podrá atender sus obligaciones de pago en un próximo futuro pueda llegar a un acuerdo con los acreedores a fin de que éstos acuerden reducciones de la deuda pendiente (quitas) y aplazamientos en el tiempo del pago de las cantidades que se les adeudan (esperas), con el objetivo de evitar el cierre del negocio y la liquidación del patrimonio del deudor. En consecuencia, el concurso puede rescatar empresas y conseguir que los acreedores cobren sus créditos.

Todo hace sospechar que, a partir del mes de julio, se producirá un alud de concursos de acreedores que según los más optimistas puede llegar a los 50.000 y para los pesimistas puede llegar a superar los 100.000. Seguramente, este tsunami de concursos colapsará los Juzgados de lo Mercantil y provocará que los procedimientos tengan una duración mucho mayor que la actual.

Asimismo, la experiencia en materia concursal demuestra empíricamente que cuanto más tiempo se demore la presentación del escrito de solicitud de concurso de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil competente, más posibilidades existen de que el concurso acabe en liquidación.

En apoyo de esta afirmación, una encuesta realizada por el Instituto de Censores Jurados de Cuentas sobre la evolución de los procesos concursales patentizó que el 90% de los mismos acaba en liquidación.

Los auditores alertaron de que las empresas tardan demasiado tiempo en entrar en concurso de acreedores y eso dificulta su posterior viabilidad.

En opinión de los auditores, las empresas entran muy tarde en los concursos de acreedores, muy pocas consiguen volver a posiciones de viabilidad y casi siempre terminan en liquidación.

Un informe realizado por los expertos auditores pertenecientes al Registro de Auditores Judiciales y Forenses (RAJ) del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España reveló que el 90% de los concursos de acreedores acaba en liquidación y c patentizó que las empresas que entran en un proceso concursal lo hacen demasiado tarde, haciendo casi imposible revertir la situación de crisis en la que han entrado. 

Por consecuencia, las empresas que ahora tienen dificultades para atender sus obligaciones de pago o que prevean que este año no podrán atenderlas regular y puntualmente deberían consultar con un despacho de abogados la posibilidad de solicitar su concurso, aunque la moratoria no le imponga la obligación de presentar concurso por encontrarse en situación de insolvencia actual o inminente. 

Aequo Concursal, SLP aporta soluciones jurídicas para salir de la situación de insolvencia mediante la presentación de un concurso de acreedores.

Aequo Concursal integra un equipo profesional multidisciplinar, formado por abogados y economistas, con amplia dedicación y experiencia en el ámbito concursal.

El carácter multidisciplinar le otorga la capacidad para afrontar la gestión de todo tipo de concursos con visión global.

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Pere Brachfield, abogado.

AEQUO ADVOCATS

Riesgos de no solicitar el concurso voluntario de acreedores

Jueves, 26 de Mayo de 2022 | Legal

A raíz de la situación de emergencia económica derivada por la pandemia, se publicaron varios Reales Decretos donde se establecían moratorias para solicitar concurso voluntario de acreedores ante una situación de insolvencia.  El objetivo de la medida era evitar una posible avalancha de concursos de empresas insolventes, cuya insolvencia fuese únicamente temporal. Así, la última prorroga de la moratoria fijó el 30/06/2022 como fecha límite. 

En una empresa insolvente ¿qué puede suceder si no se presenta el concurso voluntario de acreedores antes del 30 de junio de 2022? 

Existen varias posibles consecuencias: 

  • Que algún acreedor le inste el concurso necesario. Esta opción está blindada hasta el 30 de junio, pero si no insta su concurso voluntario antes del 30 de junio, quedará sin protección ante los concursos instados por sus acreedores. Este riesgo puede implicar, por un lado, que se suspendan las facultades del administrador, y por otro, que el concurso se califique como culpable. Recordamos que, en el concurso voluntario, la dirección de la empresa la tiene el empresario, mientras que en un concurso necesario la dirección será el administrador concursal. 
  • Se incrementa el riesgo de una acción penal por insolvencia punible.
  • Cuando se declara el concurso por la solicitud de un acreedor, se produce una conducta omisiva por parte del deudor que conlleva generalmente a la declaración de culpabilidad del concurso. 
  • Si el deudor que no insta en plazo el concurso voluntario de acreedores (2 meses desde el conocimiento de la insolvencia), caben derivaciones de responsabilidad de las deudas de la Sociedad al administrador de la empresa que no ha actuado diligentemente o ha agravado la insolvencia con el retraso en la solicitud. Además, es frecuente la derivación de responsabilidad tributaria al amparo del artículo 43 de la Ley General Tributaria, cuando se dan estas situaciones.

Desde TAX Legal aconsejamos que, ahora que concluye la moratoria concursal, procedas en caso de insolvencia a instar tu propio concurso voluntario antes del 30 de junio. Así mismo, estamos a tu disposición para cualquier duda o consulta legal, laboral o fiscal.

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Sobre la suspensión del deber de solicitud de concurso de acreedores

Así lo pone de relieve su expositivo II, penúltimo párrafo, cuando indica la necesidad de “adelantar en el tiempo la declaración del concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores. Los estímulos a la solicitud del concurso voluntario, las sanciones al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento al crédito del acreedor instante de privilegio  (..)  son medidas con las que se pretende alcanzar tal objetivo”.

Tal objetivo, conforme al presupuesto objetivo, regulado en el artículo 2, prevé que el deudor que esté en un estado de insolvencia actual debe presentar su solicitud de concurso. Se entenderá que está en tal estado cuando no puede cumplir con sus obligaciones ordinarias exigibles.

Pero, es más, el legislador, permite al deudor anticiparse a los acontecimientos para atender a la insolvencia inminente, es decir, cuando prevea que en breve -corto plazo- no podrá cumplir con tales obligaciones.

Mientras que en caso de insolvencia actual se impone el deber de solicitar el concurso en el plazo de dos (2) meses a contar desde tal conocimiento, la solicitud de concurso por insolvencia inminente es facultativa para el deudor, único legitimado a tal efecto.

Directiva europea sobre deudas e inhabilitaciones

El legislador europeo comparte la idea del beneficio de adelantar en el tiempo la adopción de medidas.

La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas establece en su considerando (22) que “cuanto antes pueda detectar un deudor sus dificultades financieras y tomar las medidas oportunas, mayor será la probabilidad de evitar una insolvencia inminente o, en el caso de una empresa cuya viabilidad haya quedado definitivamente deteriorada, más ordenado y eficiente será el procedimiento de liquidación”. Además, el considerando (85) reconoce que “es preciso, asimismo, reducir la excesiva duración de los procedimientos de insolvencia en muchos Estados miembros, lo que genera inseguridad jurídica para los acreedores y los inversores y bajos porcentajes de recuperación”.

La importancia de esta idea explica que no quede como una mera consideración preliminar, sino que se consagre en su artículo 3: “1.

Los Estados miembros velarán por que el deudor tenga acceso a una o más herramientas de alerta temprana claras y transparentes que permitan detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente y que puedan advertirle de la necesidad de actuar sin demora”.

Por tanto, la preocupación europea es evitar o, al menos, intentar evitar incluso la insolvencia inminente en aras de poder realizar una reestructuración empresarial.

Pues bien, el Real Decreto-ley 8/2020, de 14 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, vino, entre otras medidas, a establecer en su artículo 43, que durante el estado de alarma, el deudor insolvente, no tenía el deber de solicitar su concurso -concurso voluntario- es decir, cumplir con el plazo previsto en el artículo 5 de la Ley Concursal (LC), o sea, solicitar su concurso desde el momento que conoce o debía conocer su estado de insolvencia. Tal plazo, quedaba, pues, suspendido. Tal solicitud debería realizarla en el plazo de los dos meses siguientes al levantamiento del estado de alarma. Entre tanto, no podrían instar el concurso necesario, los terceros legitimados -al caso, los acreedores-.

Medidas desafortunadas

Este precepto, sin embargo, ha tenido una vida efímera, al haber sido derogado por el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. En él, se dictan nuevas y, a nuestro juicio, desafortunadas medidas.

Me refiero al artículo 11. En tal precepto, se consagra que el deudor que esté en estado de insolvencia -que ya esté en estado de insolvencia- NO tendrá el deber de presentar su concurso extendiéndose tal suspensión del deber hasta el 31 de diciembre de 2020.

Según manifiesta el prefacio del RDL, “Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo”.

En otras palabras, y en su aplicación, si el estado de alarma se levanta, hipotéticamente, el 26 de junio el deudor que, insisto, ya esté en estado de insolvencia -no que prevea que lo estará, que también- no tendrá el deber de presentar su concurso, hasta que transcurran más de seis (6) meses después del presunto levantamiento. Además, el 1 de enero de 2021 empezaría a contar el plazo de dos meses que establece el art. 5 de la LC, como lo cual, en lugar de seis, habrían transcurrido más de ocho meses desde el levantamiento del estado de alarma.

Así las cosas, se perjudicarán tanto sus propios activos como a sus acreedores y, muy probablemente, se incrementen los supuestos de concurso express, es decir, aquel concurso donde no existe activo o este es residual de tal modo que, tras la propia declaración de concurso, se lleva a cabo su conclusión por insuficiencia de la masa activa.

Por tanto, en ese ínterin, no habrá lugar a la declaración de concurso culpable -ex artículos 164 y 165.1.1º de la LC- por el hecho de que el deudor, reacio a presentar su concurso, agote todos los plazos.

  • Nuevo plazo con el artículo 5 bis
  • Con la reforma de la LC efectuada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ya se aumentó el plazo con la introducción del artículo 5 bis, de tal modo que, dentro de los dos meses desde el conocimiento del estado de insolvencia, el deudor insolvente podía comunicar el inicio de negociaciones con sus acreedores -bien para la refinanciación de la deuda, bien para provocar adhesiones a la propuesta de un convenio anticipado o bien para el pago extrajudicial de la deuda- para lo cual, una vez solicitado, tendría tres (3) meses para tal fin y su consecución, de suerte que en el mes siguiente, es decir, el sexto (6) mes podría solicitar el concurso.
  • Pues bien, ahora, conforme al artículo 11 del RDL 16/2020, el artículo 5 bis podrá entrar en juego a partir del 1 de enero de 2020, con lo que se habrán duplicado los plazos lo que, a nuestro juicio, no tiene ningún sentido.
  • Es ésta una medida romántica que, lejos de evitar la insolvencia, probablemente la incrementará o la hará irreversible, pues no olvidemos que el deudor que ya esté en estado de insolvencia -y lo sabe o debería saberlo- no tiene el deber de presentar el concurso, de tal forma que puede dar rienda suelta a su actividad endeudándose más y sabedor, a priori, que su propio estado actual, probablemente, le impedirá cumplir con estos nuevos acreedores, que, dicho sea de paso, desconocen su estado de insolvencia.
  • Además, de una parte, el acreedor no podrá hasta el 31 de diciembre presentar el concurso de su deudor y, de otra, tendrá que esperar a la exigibilidad de su obligación, es decir, al incumplimiento de un deudor que ab initio sabía que, por su estado en el momento de contraer la obligación, no podría cumplir.

Con todo, el legislador debería, a nuestro entender, haber dejado, en todo caso, el artículo 43 del RDL 8/2020, dando juego, tras levantarse el estado de alarma, a la aplicación del artículo 5 y 5 bis.

Y, lo perfecto, habría sido que, incluso, dentro de los procesos esenciales y objeto de tramitación, se hubiera dado cabida, precisamente, al concurso de acreedores y al riguroso cumplimiento del plazo de los artículos 5 y 5 bis.

  1. Es más, el eje de tales medidas debería haberse orientado a facilitar las negociaciones del deudor con sus acreedores.
  2. Prueba de ello que es el hecho de que el CGPJ, entre sus trece (13) medidas para incorporar en el RDL 16/2020 no trató el presente tema, limitando su sugerencia al “reconvenio”.
  3. En conclusión, el artículo 11, a nuestro juicio, no es la solución, sino un nuevo problema, pues agravará la situación: dañará los activos del deudor en perjuicio de sus acreedores incrementándose, por demás, las dificultades económicas de éstos últimos.

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