Validez mensajes whatsapp prueba proceso penal

• Laura Vita Mesa [email protected]

viernes, 27 de noviembre de 2020

Para garantizar la validez del mensaje de datos es necesario un análisis pericial, que certifique que no ha sido manipulado

Una de las consecuencias de la aceleración digital que trajo la pandemia es que prácticamente todo está alojado en este ecosistema. Esto es válido, también, para las pruebas de los delitos, pues en la eventualidad de que se quieran denunciar situaciones como, por ejemplo, amenazas recibidas por correo electrónico, el material probatorio es virtual.

Lo anterior ha hecho que cobre cada vez más importancia la certificación de evidencia digital y prueba de eso es el crecimiento de compañías dedicadas a ello como Adalid, Ratsel, FTI o Investigaciones Estratégicas.

La evidencia digital, como está definida en la Ley 527 de 1.999, es toda la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares. Es decir, entran en esta categoría los chats, correos electrónicos, mensajes de texto o notas de voz.

Podría pensarse que hacer un pantallazo de Whatsapp o imprimir un correo electrónico es suficiente para probar ante un juez la existencia de la conducta delictiva denunciada. Sin embargo, explicó el penalista Alejandro Mejía, de Cáez Muñoz Mejía, que en Colombia se debe garantizar que las pruebas alojadas en el entorno digital sean auténticas e inalterables.

“Hay muchos programas para editar y modificar todo, por eso, a diferencia de lo que sucede en países como Ecuador, la evidencia en Colombia solamente se admite como prueba directa confirmatoria si hay un análisis pericial que garantice que la huella digital del documento no ha sido alterada y se conserva su autenticidad”, explicó Mejía.

• Esto, en otras palabras, quiere decir que un pantallazo de Whatsapp puede dar al juez indicios de que se cometió la conducta, pero solo se admite como prueba si un perito certifica que no ha sido modificado.
• Para cumplir con los requisitos de validez jurídica, un mensaje de datos debe tener las siguientes condiciones: estar escrito, es decir, que se pueda acceder para su posterior consulta en su formato original; y estar firmado.

“Todos tenemos identificadores en los sistemas de información, como son las contraseñas, huellas, o los correos electrónicos.

Estos son nuestra firma digital, y para que los mensajes cumplan con este requisito de validez debe poder verificarse de quién viene la evidencia.

Por ejemplo, para un chat sería nuestro número de celular”, explicó Axel Díaz, director del laboratorio de informática forense de Adalid Corp.

Además, el mensaje de datos aportado como evidencia debe mantenerse original e íntegro, lo que quiere decir que debe estar completamente inalterada la información que contiene. Esto se hace a través de un hash, que es algoritmo que extrae del interior del mensaje un código alfanumérico que cumple las veces de huella y este permite demostrar si la evidencia fue modificada de alguna manera.

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¿Es válido un mensaje de Whatsapp como prueba de la comisión de un delito?

“¿Es válido un mensaje de Whatsapp como prueba de la comisión de un delito?”, tribuna de César Zárate, abogado de ECIJA, para Revista Byte.

En las últimas semanas han aparecido en los medios de comunicación conversaciones de Whatsapp que habían sido aportadas en procedimientos penales como prueba de la comisión de un delito, lo cual ha hecho que volvamos a plantearnos la siguiente pregunta ¿qué validez probatoria tiene un mensaje de Whatsapp en un procedimiento penal?

Se trata de una pregunta que no siempre será respondida de la misma manera, son muchos los elementos técnicos y jurídicos que entran en juego y que deberemos analizar en cada uno de los casos antes de responder de una manera precipitada. De hecho nuestros tribunales, en estos últimos años, han considerado mensajes de Whatsapp como prueba de cargo válida en algunas ocasiones y sin embargo en otras éstos han sido rechazados.

En primer lugar, hay que tener en cuenta si la prueba ha sido obtenida de manera lícita, para lo cual será esencial saber quién presenta la prueba.

Y es que sólo las personas que hayan participado en una conversación, ya sea entre dos personas o entre un grupo de personas podrán hacer uso de la misma.

Esto no es ninguna novedad, lo mismo ocurre con cualquier otro medio de comunicación: yo puedo grabar una de mis conversaciones telefónicas y presentarla como prueba pero lo que no podré hacer será entrometerme en conversaciones de terceros.

Como es obvio el acceso inconsentido a conversaciones de terceros vulneraría el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y sin duda sería constitutivo de uno de los delitos previstos de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 de nuestro CP.

Ahora bien, que una prueba sea lícita no quiere decir que por parte del Juez vaya a ser valorada como prueba de cargo suficiente sobre la que sustentar una sentencia condenatoria.

Una vez tenemos claro que la prueba ha sido lícitamente obtenida, el siguiente paso será poder acreditar que esa conversación se ha producido tal y como se refleja en el soporte documental que hayamos utilizado para su presentación en el Juzgado, que no ha sido previamente modificada y por lo tanto que refleja fielmente lo sucedido. Para ello, salvo en supuestos en los que el acusado se haya reconocido como autor de los mensajes, no será suficiente con aportar el mero pantallazo de la conversación sino que será necesario valerse de una prueba pericial o de elementos externos adicionales que acrediten en la medida de lo posible su autenticidad.

Las características actuales de Whatsapp convierten en un difícil o imposible trabajo la práctica de una prueba pericial que garantice la autenticidad de su contenido

Nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de mayo y 27 de noviembre de 2015) ante la posibilidad de la manipulación de los archivos que soportan este tipo de pruebas ha establecido una línea jurisprudencial clara: en caso de impugnación de la autenticidad de la prueba se desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria por lo que, en palabras del propio Tribunal, será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Sin embargo, a pesar de lo declarado por el Supremo en el año 2015, como veremos a continuación, las características actuales de Whatsapp convierten en un difícil o imposible trabajo la práctica de una prueba pericial que garantice la autenticidad de su contenido, lo cual, invalidaría la mayor parte de las conversaciones aportadas cuya autenticidad sea impugnada.

El secreto de las comunicaciones es uno de los aspectos fundamentales a tener en cuenta y en este punto Whatsapp, precisamente para respetar la intimidad de sus usuarios y no vulnerar el secreto de sus comunicaciones no guarda ni puede tener acceso a los mensajes de nuestras conversaciones que se encuentran cifrados de punto a punto, y así lo dice en su propia página web “el historial de tus mensajes de WhatsApp no se almacena en nuestros servidores; por lo tanto, no podemos recuperar por ti los mensajes que hayas borrado o perdido”. “El cifrado de extremo a extremo de WhatsApp asegura que solo tú y el receptor puedan leer lo que es enviado, y que nadie; ni siquiera WhatsApp lo puedan hacer”.

Teniendo en cuenta lo anterior, los intervinientes en la conversación son los únicos responsables de la custodia en sus terminales de los mensajes intercambiados y por lo tanto no se podrá solicitar la copia “original” de la conversación a Whatsapp para compararla con el contenido de la conversación aportada como prueba y determinar que la misma no ha sido modificada de forma malintencionada. Esta circunstancia unida a que ha sido demostrado por diversos expertos que se puede modificar el fichero de la base de datos donde se almacenan los mensajes de Whatsapp sin dejar rastro, convierte en prácticamente imposible la tarea de acreditar al 100% la autenticidad del mensaje.

¿Los mensajes de WhatsApp son pruebas válidas en un juicio?

Últimamente se escucha mucho en los medios de comunicación lo decisivo que fue un mensaje de WhatsApp a la hora de dictar sentencia. Es de conocimiento común las dificultades que pone la justicia a la hora de admitir pruebas de origen tecnológico en un juicio como medio de prueba, aferrándose al requisito de validez probatoria y la vulneración de derechos fundamentales. Ya a principios de los años 90 se aceptaron los correos electrónicos o emails como prueba válida en un juicio. ¿Pero se aceptan los mensajes de WhatsApp como prueba en un juicio en España? Te contamos a continuación todos los pormenores legales.

¿Los mensajes de WhatsApp pueden ser prueba en un juicio?

Los sistemas de mensajería instantánea son uno de los medios de comunicación más utilizados hoy en día. Por eso es habitual que una parte quiera utilizar estos mensajes como prueba en un juicio. ¿Pero son admisibles? A falta de regulación legal específica, en el artículo 299.

2 de la Ley de Enjuiciamento Civil se prevé la aceptación de medios de prueba electrónicos.

De esta forma, se admiten en juicio los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, y también aquellos instrumentos que pueden archivar, conocer y reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas que puedan ser relevantes para el caso.

Debito a la complejidad de este tipo de pruebas, siempre es recomendable recibir el asesoramiento legal de un abogado experto en informática e internet para que tu proceso tenga las máximas garantías de éxito.

Hemos de tener en cuenta una sentencia de vital importancia, la sentencia de la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo 300/2015 de 19 de Mayo. De esta resolución podemos sacar importantes conclusiones al respecto de los mensajes de WhatsApp como prueba en juicio:

• Los mensajes de una plataforma de mensajería como WhatsApp podrán ser admitidos como prueba a favor de la parte que los presente siempre que se aporten y se unan al procedimiento mediante archivos de impresión. Es decir, que el contenido de los mensajes debe imprimirse en papel directamente.
• No obstante, si la otra parte impugna esta prueba o la autenticidad de la conversación, la persona que ha aportado los mensajes como prueba a favor deberá ordenar una prueba pericial. Es necesario que en el informe del perito se identifique el origen de la conversación, así como de los interlocutores y del contenido de los mensajes. Es decir, que la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recae sobre la parte que aporte los mensajes como prueba a favor en el juicio.
• Asimismo, el juez valorará los mensajes con el resto de pruebas, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes.

En el proceso civil y penal

Siempre que se den los requisitos necesarios, se han de admitir los mensajes de WhatsApp como prueba válida, ya sea en el ámbito civil o en el penal.

WhatsApp como prueba en juicio laboral

La doctrina entiende que, si los mensajes de WhatsApp que reúnan las condiciones son admitidos como prueba válida en los procesos civiles y penales, también serán admitidos en otras jurisdicciones, como la laboral o la mercantil.

Condiciones para que los mensajes de WhatsApp se puedan considerar como prueba en un juicio

De la citada sentencia del Tribunal Supremo podemos extraer varios requisitos para considerar como válidos los mensajes de WhatsApp en un juicio. Son los siguientes:

• La prueba se ha de haber obtenido de manera lícita. Esta condición es aplicable para todo tipo de prueba ya que, si se ha conseguido vulnerando derechos fundamentales, como puede ser el derecho a la intimidad o la garantía del secreto de las comunicaciones, no será admitida en ningún caso.
• Los mensajes han de ser auténticos. Como es obvio, los mensajes de WhatsApp presentados en juicio no pueden haber sido objeto de modificación, alteración o contaminación. Aquí es donde esta prueba presenta más problemas, ya se pueden manipular, como veremos más adelante.
• La conversación ha de presentarse de manera íntegra y los mensajes tienen que ser claros. Es decir, a la hora de aportar mensajes de WhatsApp en un procedimiento judicial, se debe entregar la conversación entera, ya se haya producido en cuestión de minutos o en varios días. Además, el contenido debe presentarse de manera clara y legible para el juez o tribunal correspondiente.

Sin embargo, si una parte presenta mensajes de WhatsApp como prueba y la otra parte no los impugna, el juez podrá admitirlos directamente como prueba válida. Por eso es necesario examinar cada caso.

Manera correcta de aportar conversaciones de WhatsApp como prueba de un juicio

Hay quien piensa que la simple captura de pantalla o un «pantallazo» ya son suficientes para presentar los mensajes de WhatsApp como prueba en un juicio, pero en los tribunales se solicitan más medios adicionales o instrumentales para su admisión.

Primero, han de presentarse de forma escrita, como ya se ha visto.

Por otro lado, volviendo a la citada sentencia del Tribunal Supremo, se indica que la prueba de una comunicación bidireccional a través de un sistema de mensajería instantánea, como WhatsApp, ha de ser tenida en cuenta «con todas las cautelas» debido a que los archivos digitales son objeto de manipulación.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de nero de 2016 establece cuatro casos en los que los mensajes de WhatsApp u otra app similar pueden ser válidos:

1. Cuando la parte contraria no impugna la prueba.
2. Si la parte contraria reconoce expresamente que los mensajes son auténticos.
3. Si se comprueba su validez examinando el reflejo de la conversación en los dos dispositivos desde los que se han enviado los mensajes.
4. Cuando existe una pericial que da fe de la autenticidad de la conversación.

Existen otros dos supuestos adicionales reconocidos por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco del 23 de septiembre de 2014. Se estima que los mensajes de WhatsApp también serán válidos como prueba por reconocimiento judicial y por requerimiento a la compañía proveedora del servicio, pero este último caso es de difícil aplicación.

Los expertos recomiendan también aportar como prueba el dispositivo desde el que se han enviado y recibido los mensajes.

De esta forma, un notario o el secretario del juzgado podrán levantar acta del contenido, de los números de teléfono de las dos partes, la hora y la fecha.

Además, una prueba pericial informática puede ayudarnos a despejar las dudas que puedan surgir en cuanto a su validez.

Posibles problemas con los WhatsApp como pruebas

El problema principal de los medios de prueba digitales y electrónicos es que son fácilmente manipulables. Existen casos que ni siquiera con una prueba pericial informática se puede comprobar su autenticidad o falsedad.

Los expertos señalan que la única manera de demostrarlo es facilitar al perito el acceso a las copias de seguridad de los mensajes de ambas partes. De esta forma se pueden cotejar las horas de entrada y salida.

Sin embargo, no todos los usuarios de WhatsApp hacen copias de seguridad de sus chats.

Si recurrimos a WhatsApp para acceder a estos mensajes, nos encontramos con un nuevo problema, ya que esta app no almacena copias en sus servidores.

Así, los peritos han de examinar las copias de las conversaciones guardadas en los dispositivos de las dos partes implicadas, tanto el del emisor como el del receptor, pero una de las partes puede haber borrado la conversación de su terminal.

Muchas veces estas conservaciones se admiten como indicios y no como prueba debido a la dificultad de demostrar su autenticidad.

Etiquetado como: Artículos derecho Penal

Corte Constitucional aclaró que los pantallazos impresos de WhatsApp tienen el valor de prueba indiciaria – Instituto Colombiano de Derecho Procesal

Jacobo Alejandro González Cortés

En un pronunciamiento de tutela[1] del año 2020, la Corte Constitucional resuelve un caso relacionado con la situación de discriminación de la que pudo haber sido objeto la actora por su estado de gravidez, y que conllevó a que su contrato laboral no fuese renovado.

En el marco de esa discusión y dado el aporte de capturas de la conversación entre la actora y la parte demandada como parte de la prueba, la Corte hace unas reflexiones respecto del valor probatorio que se le debe dar a los pantallazos impresos de WhatsApp, a los que califica como prueba indiciaria, situación novedosa que no había sido aclarada.

Este fallo de tutela llevó a que se abriera el debate de la prueba electrónica, de su validez en los procesos y de la conveniencia de la aceptación como prueba de los pantallazos impresos de un dispositivo electrónico.

Se extrae que el derecho probatorio encara un “nuevo desafío” en relación con las comunicaciones que se realizan a través de las herramientas tecnológicas como el WhatsApp que pueden constituir, en algún momento, “supuestos de hecho con significancia en la deducción de determinada consecuencia jurídica”[2].

Por eso, se decide hablar de la producción, incorporación, contradicción y valoración de este tipo de pruebas extraídas de las plataformas digitales.

En ese orden de ideas, lo primero que debemos aclarar es que la decisión de la Corte Constitucional no define el uso de la prueba electrónica, ni tampoco establece las características que esta debe tener.

Únicamente, hace una aproximación para explicar el valor probatorio de los pantallazos impresos de WhatsApp, tratándolos como de prueba indiciaria, teniendo como base algunos criterios doctrinarios de autores extranjeros[3].

Para llegar a la conclusión de que la prueba del «pantallazo impreso” debe ser considerada una prueba indiciaria, la Corte advierte que esto se debe a la informalidad de estas y la duda que surge en relación con su origen, autenticidad y mismidad[4], ya que no existen mecanismos técnicos que puedan determinar estas situaciones como sí se podría hacer con la prueba electrónica.

Lo que es claro, según explica la Corte, es que bajo ningún argumento se puede concebir que el pantallazo pueda ser tomado como una prueba electrónica, pues no se reúnen las características.

De manera que, si la prueba del “pantallazo impreso” es considerada una prueba indiciaria y su valor probatorio es reducido, solo tendrá fuerza probatoria cuando esté acompañada de otros elementos que permitan concluir que es un hecho es veraz.

Teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional, podemos concluir varios puntos:

1. La prueba electrónica se puede definir como “toda aquella prueba que incluye cualquier información, documento, archivo o dato, almacenado en un soporte electrónico y susceptible de poder ser tratado e identificado digitalmente para su posterior aportación en un proceso judicial”[5].
2. La impresión de los pantallazos no corresponde con la definición de prueba electrónica, pues se trata de la representación impresa de un hecho ocurrido en un espacio virtual en una hoja de papel, por lo que no se puede presentar como tal dentro de un proceso. 
3. Cuando se imprime un pantallazo de una conversación que puede provenir de un programa de mensajería instantánea o incluso de un correo electrónico, la calidad de su tratamiento es más próximo a una prueba documental.
4. Como estamos frente a una prueba documental, podríamos aplicar las reglas del CGP, en su artículo 244 sobre la autenticidad de los documentos.[6]
5. Frente al valor probatorio, coincidimos en que un pantallazo debe ser considerado de menor poder suasorio que la prueba electrónica, porque no se reúnen las características de mismidad, de garantía de origen y, mucho menos, de recepción.

Recordemos que las pruebas electrónicas se caracterizan por la forma en que se inmortalizan, es decir, que su obtención resulta una situación bastante técnica, pues debe acreditarse, a través del procedimiento que se utilice, la inalterabilidad y su origen.

Además, si se trata de sistemas de mensajería, no basta, únicamente, con que se pruebe el emisor, sino, también, que el receptor haya mantenido impoluto su contenido.

Por el contrario, los “pantallazos” impresos pueden, incluso, considerarse pruebas sospechosas, pues no existe garantía de su origen.

Lo anterior se menciona, en tanto la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, había referenciado que el valor probatorio del mensaje de datos, como lo pueden ser los de WhatsApp, dependía del análisis que se hiciera teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, “así como la confiabilidad que ofrezca la forma como se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se hubiere conservado la integridad de la información, la forma como se identifique a su iniciador, y cualquier otro factor relevante”[7].

Visto todo lo anterior, los pantallazos impresos, bajo ninguna perspectiva, pueden considerarse una prueba digital o electrónica.

En nuestro criterio, dicha prueba pertenece al mundo de las documentales y su uso dependerá del caso concreto y de las expectativas probatorias que tenga el solicitante.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que resulta imposible oponerse al uso de los pantallazos como prueba dentro de los procesos, pues se trata de un medio lícito, que, desde luego, deberá, según la Corte Constitucional, ser considerado como prueba indiciaria.

[1] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-043. (10, febrero, 2020). M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. Bogotá. Corte Constitucional, 2020.

[2] Óp. Cit. Extracto fallo en estudio.

[3] Entre ellos, Federico Bueno de Mata, “Prueba electrónica y proceso 2.0”, editorial Tirant lo Blanch, primera edición, 2014, p. 130.

Y, sobre este tema, es pertinente consultar el análisis efectuado por el Gastón Bielli en el artículo “Prueba Electrónica: Incorporación, admisión y valoración de capturas de pantalla en el proceso de familia”, disponible en el siguiente enlace: https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4384-prueba-electronica-incorporacion-admision-y-valoracion-capturas [consultado el 4 de diciembre de 2019].

[4] Cfr., entre otras, CSJ, SCP, 44741, 18.01.17: “principio de mismidad, según el cual, la evidencia exhibida en los estrados judiciales debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las actuaciones adelantadas por los investigadores”.

[5] ROJAS ROSCO, Raúl. La prueba digital en el ámbito laboral ¿son válidos los “pantallazos”? p. 92. En: Ricardo OLIVA & Sonsoles VALERO, coords., La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal. Colección: Desafíos Legales, #RetoJCF Juristas con Futuro, septiembre 2016.

[6] COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 (12, julio, 2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Julio, 2012. No. 48489.

[7] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Expediente No. 11001 3110 005 2004 01074 01. (16, diciembre, 2010). M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena. Bogotá. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil, 2010.

Jacobo Alejandro González Cortés

Abogado de la Universidad Militar Nueva Granada, Magíster en Derecho con énfasis en procesal penal de la Universidad Sergio Arboleda. Ha sido ponente en congresos de delitos informáticos y participó en el Primer simposio nacional de delitos informáticos, en el que se abordaron aspectos de técnicas de investigación, entre otros. Ha capacitado, a nivel nacional, a fiscales, miembros del CTI y de la policía judicial. Actualmente, es socio de la firma MPa abogados y se desempeña como director de operaciones de la firma. Amplios conocimientos en el manejo de delitos informáticos y financieros, así como de las facultades de las víctimas en el proceso penal.

¿Los pantallazos de WhatsApp sirven como prueba judicial?

¿En un proceso laboral, se pueden presentar pantallazos de WhatsApp que me envío el jefe como prueba de los horarios en que me hacía trabajar?

Pregunta Diana Rocha Céspedes**, de Girardot.

Hoy es común encontrar que la prueba de relaciones de toda índole son mensajes de WhatsApp, jefes y empleados se comunican 24/7 por este medio, dejando la trazabilidad de la relación.

Según un estudio de la firma de reputación digital LOOR, el 93 % de los empleados encuestados ha sido contactado en alguna ocasión por sus jefes o compañeros de trabajo por este medio.

De ellos, el 43 % acepta que guardan las conversaciones como prueba de lo que sucedió, el 75 % cree que es un medio idóneo para recibir órdenes y solo el 9 % dice que les molesta, incluso, cuando son contactados en el horario laboral.

Así, los chats se convierten en importantes piezas procesales al momento de probar una relación laboral, en particular en los temas que tendrían que ver con la subordinación existente por las órdenes impartidas y por los tiempos de trabajo.

Ahora bien, el problema práctico es cómo presentar estos chats en el proceso laboral, sin correr el riesgo de que sean rechazados por los jueces, más aún cuando los chats de WhatsApp son fáciles de manipular (ver ¿se pueden manipular mensajes de WhatsApp).

Los requisitos legales están insertos en la Ley 527 de 1999. Los artículos 6º, 7º y 8º establecen las exigencias de validez probatoria en mensajes de datos, determinando que se pueda abrir electrónicamente y esté firmado, es decir, se pueda saber electrónicamente quién lo hizo y sea original.

En otros términos, que le garantice al juez que ha estado inalterado desde que se generó en su forma definitiva.

Es importante recordar que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-604 de 2016, se pronunció sobre las impresiones de mensajes de datos: “La información pasa de estar contenida en un dispositivo electrónico, que asegura la integridad, autenticidad e inalterabilidad de la información, a un soporte de papel sin esa capacidad técnica, por lo cual, el elemento material probatorio resulta modificado y se convierte en una mera reproducción de su original. Dado que las propiedades de la evidencia misma se han entonces transformado, el legislador dispuso que la referida impresión del mensaje se somete a las mismas reglas de valoración de los documentos. Esto obedece a que, elementalmente, las reglas sobre equivalencia funcional, pero sobre todo, los criterios de apreciación propios de un documento electrónico no son ya aplicables al documento de papel”.

De cualquier modo, los pantallazos impresos presentados en un proceso judicial no serían tenidos en cuenta como mensajes de datos, por lo que, en primera instancia, perderían la presunción de autenticidad inserta en el artículo 244 del Código General del Proceso y, de otro lado, la impresión del pantallazo deberá reproducir de forma íntegra el mensaje de WhatsApp, es decir, deberá establecer datos como el número de teléfono de quien envió el mensaje, la fecha y hora, dirección IP de envío y el texto del mensaje. Así, en un simple pantallazo es imposible hacerlo, lo que pone a la otra parte en un estado de indefensión, por lo que no es recomendable usar pantallazos como prueba.

En conclusión, para presentar los mensajes de WhatsApp, lo recomendable es acudir a un experto forense, con un laboratorio certificado como el de Adalid, que garantiza las evidencias sustraídas de un celular en cualquier proceso judicial. 

Si usted, como la señora Diana Rocha** tiene dudas o requiere alguna aclaración al respecto, no dude en escribirnos a [email protected] o ingresar a nuestra página Web http://www.adalid.com/

** Nombre cambiado

* Sección patrocinada. Estas opiniones de expertos de Adalid no constituyen concepto legal.

¿Por qué no es válida una conversación de WhatsApp en juicio?

• En el último mes los medios se han hecho eco del conocido juicio de “La Manada” en el que ha sido noticia la desestimación de los mensajes de Whatsapp como prueba en juicio.
• Al parecer (pues el asunto se encuentra bajo secreto de sumario), el Juez sí que ha aceptado una imagen publicada en Instagram y ha dejado fuera de juego una conversación de whatsapp grupal.
• ¿Por qué se ha desestimado los mensajes de Whatsapp y sí que ha sido aceptada la imagen de Instagram como prueba en juicio?
• A la vista de la dificultad técnica que supone un análisis pericial de unos mensajes de Whatsapp, he creído oportuno aportar mis conocimientos en esta materia con el objetivo de aportar algo de claridad en el asunto.
• Posibles manipulaciones de Whatsapp y claves técnicas para detectarlas

Las conversaciones de whatsapp son, a día de hoy, uno de los medios de mensajería instantánea más utilizados por la sociedad. Y por esta razón, los diálogos, audios, imágenes o videos que se comparten en tales conversaciones se han convertido en una de las principales vías para demostrar hechos controvertidos ante juzgados y tribunales en caso de conflicto. Es decir, como medio de prueba en juicio.

En este sentido estamos viendo que utilizar Whatsapp como prueba en juicio es de lo más normal. Ahora bien, ¿qué validez tiene esta prueba en juicio? ¿Sirve cualquier pantallazo que presentemos ante el juez?

Lo cierto es que para que una conversación de Whatsapp tenga plena validez ante un juez, debe estar certificada y autentificada. Y ello se consigue con el trabajo de un perito informático con titulación requerida para ello.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 300/2015 afirma la necesidad de aportar una prueba pericial que identifique el origen real de la conversación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido:

“La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.

El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.

De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”

¿Sabías que existen otras aplicaciones capaces de generar chats de whatsapp falsos?

El valor probatorio de los mensajes de whatsapp en la jurisdicción penal

Una de las cuestiones que de forma habitual se suscitan en los procedimientos penales es la validez probatoria que se debe conceder a los mensajes de whatsapp. Sobre esta cuestión se ha ido perfilando una jurisprudencia cada vez más elaborada, que es interesante conocer.

La resolución de referencia en este ámbito es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 300/2015, de 19 mayo, que contiene el siguiente pronunciamiento, referido a la red social “Tuenti”, extrapolable a la aplicación whatsapp:

Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Ana María con Constancio a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas.

La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.

De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Esta línea jurisprudencial se ha consolidado en posteriores resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 754/2015 de 27 noviembre:

La Audiencia no tiene por menos que poner de manifiesto que solamente cuenta con el testimonio de Cristina, aunque persistente, para declarar la autenticidad de los mensajes que han sido incorporados a la causa mediante los aludidos «pantallazos», cuyo volcado se ha practicado en autos a los folios 426 y siguientes, y su correlativa traducción, a los folios 567 y siguientes.

Pero, como ya hemos señalado anteriormente, conforme a nuestra jurisprudencia, ello por sí mismo no sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, en ausencia de dictamen pericial -como ha sido el caso de autos-, salvo reconocimiento del imputado, o bien la existencia de signos o modos de expresión de los que indudablemente cupiera entender que no tienen más procedencia que la del acusado, y aun así, debería obrarse con total cautela. De ahí que los signos que se manejan en esta causa relativos a un gráfico en la palma de la mano con un significativo tatuaje, único aspecto identificativo en la red, no es suficiente. Como hemos dicho en el precedente que citamos, únicamente con un informe pericial que identifique el teléfono emisor de los mensajes delictivos, a salvo de cumplido reconocimiento, o prueba testifical que acredite su remisión, pueden dar cobertura probatoria a la autenticidad del mensaje en cuestión. En efecto, las posibilidades de manipulación son muy variadas y el órgano jurisdiccional tiene que ponerse en guardia con todas las cautelas que sean recomendables ante la posibilidad de una superchería.

También es relevante la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 499/2019, de 23 octubre:

También la sentencia de apelación, esto es, la dictada por el TSJ ha valorado la prueba documental consistente en los mensajes de whatsapp aportados por la defensa y que no habían sido tenidos en cuenta por el tribunal de instancia, recogiendo la doctrina de esta Sala recogida en la s.

300/2015, de 19 de mayo (RJ 2015, 1920) , en orden a que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.

El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.

De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Para concluir que el contenido de los textos no tiene entidad para desvirtuar la concurrencia del engaño, tal como razona en el fundamento jurídico quinto: «no han sido cotejados, no se ha practicado prueba pericial que pudiera acreditar la autenticidad, ni se conoce el texto completo de los mensajes que pudieran haberse intercambiado los interesados, pues lo que tenemos son «pantallazos» de algunos fragmentos de conversaciones. En absoluto, como manifiesta el apelante, se deduce el alegado error «de una prueba documental con virtualidad propia para evidenciarlo, sin necesidad de recurrir a su contraste con otros medios, ni a conjeturas, razonamientos o deducciones».

En consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hay incluso Audiencias Provinciales que apuntan a un protocolo para conceder valor probatorio a los mensajes de whatsapp. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), en su Auto núm. 328/2018, de 30 noviembre:

La misma conclusión estimatoria hay que mantener en cuanto al cotejo de los guasap para fuente de prueba de una conversación en WhatsApp, con pleno valor probatorio, a una causa penal.

Este protocolo deberá integrarse, al menos, por las siguientes actuaciones: 1º Aportación del dispositivo electrónico en que se contenga el WhatsApp; garantizándose la cadena de custodia en cuanto a su recogida y presentación según como se lleve a cabo -aportación directa de la parte, por intervención policial con o sin mandato judicial, etc- con los requisitos específicos de la misma establecidos en la jurisprudencia, entre otras en la STS 587/2014, de 18 de julio (RJ 2014, 4097) en la que se señala que: » la cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias»; siguiendo el mandato establecido por la STC de 29 de septiembre en esta materia. 2º Transcripción de su contenido – o bien por impresión del contenido de la pantalla, los denominados pantallazos- bien íntegra o bien de los aspectos relevantes que decida el Instructor. 3º Cotejo, bajo la fe pública del Letrado Judicial, de lo transcrito con el dispositivo que lo contenga, con citación de las partes -debe respetarse la contradicción- que deberán tener todo el material a su disposición. Será este el momento más oportuno para la impugnación de la autenticidad o integridad de la comunicación; pero en todo caso deberá llevarse a cabo de manera que pueda practicarse la pericial oportuna. Como variante, también es posible, que se lleve a cabo el volcado del contenido del móvil por perito informático de alguno de los grupos de policía científica; siempre que esté autorizado por resolución judicial. En este caso la fuente de prueba se convertiría en un medio de prueba pericial, cuyo valor probatorio puede y debe conjugarse con otros como testificales, declaraciones de las partes o reconocimiento judicial. 4º Exhibición o lectura del contenido de los WhatsApp en el juicio oral para dar cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes.

De todo lo anterior, podemos concluir lo siguiente:

• Los mensajes de whatsapp son fácilmente manipulables, por lo que deben extremarse las cautelas cuando se aportan a la causa mediante papel impreso por una de las partes.
• Ante la impugnación o el cuestionamiento de los mensajes de whatsapp por la parte a quien perjudiquen, quien sostenga su valor probatorio deberá valerse de una prueba pericial.
• Las buenas prácticas procesales imponen para otorgar valor probatorio a los mensajes de whatsapp, que se aporte el dispositivo electrónico original a la causa, que se transcriba su contenido, y que se coteje, bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia y en presencia de las partes, lo transcrito con el contenido del dispositivo electrónico.