El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), prevé que los acuerdos de los socios de las sociedades de capital deben adoptarse “reunidos en junta general” (artículo 159.
1 de la LSC) y que “todos los acuerdos sociales deberán constar en acta” (artículo 202.
1 de la LSC), que “deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría” (artículo 202.1 de la LSC).
Ahora bien, según establece el Reglamento del Registro Mercantil para depositar las cuentas anuales es necesario presentar una certificación del acuerdo de la Junta de socios aprobando las cuentas; certificación en la que se deben indicar, entre otros datos, la fecha de la Junta y el capital social representado por los socios asistentes a la reunión y, si se tratase de una Junta universal (es decir, cuando asisten todos los socios), deberá constar en la certificación el carácter de Junta universal y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos.
Igualmente, para elevar a instrumento público otros acuerdos sociales e inscribirlos en el Registro Mercantil, según el artículo 107.
1 de dicho registro “podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos.
También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial”.
En muchas ocasiones, pese a no haberse celebrado la Junta y, por tanto, sin la previa aprobación de un determinado acuerdo social (por ejemplo, las cuentas anuales), se inscribe en el Registro Mercantil el acuerdo social porque se ha presentado una certificación del órgano de administración en el que se confirma la aprobación del acuerdo en Junta (generalmente universal). Es decir, se presenta una certificación de una Junta inexistente.
- Sin perjuicio de que pueda declararse judicialmente la nulidad del acuerdo certificado y de su inscripción, vamos a analizar las consecuencias, desde la perspectiva del Derecho Penal, de certificar un acuerdo de una Junta inexistente, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito societario de falsificación previsto en el artículo 290 del Código Penal, que prevé lo siguiente:
- “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
- Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.”
- Esta norma prevé dos delitos de falsificación: uno de mera actividad, que castiga la falsificación que es susceptible de causar un perjuicio económico que no ha llegado a producirse; y otro de resultado, que castiga la falsificación que sí ha causado un perjuicio.
- En lo referente a los requisitos de estos delitos la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre si la certificación de la Junta inexistente puede incluirse entre los “otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”, así como si dicho documento falsificado es idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero.
Aunque la Sentencia nº 791/2008, de 20 de noviembre, declaró que las actas de las Juntas “no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del art.
290 CP”, en sentencias posteriores la Sala Segunda del Tribunal Supremo sí ha considerado que la certificación de una Junta está incluida entre los “otros documentos” que menciona el artículo 290 del Código Penal y que puede causar un perjuicio económico.
En este sentido, la Sentencia nº 655/2010, de 13 de julio, explica que “entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art.
290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado”.
La Sentencia nº 280/2013, de 2 de abril, concluyó en relación al artículo 290 del Código Penal, refiriéndose a un caso en el administrador certificó juntas universales de aprobación de cuentas anuales para utilizarlas en la solicitud de concurso voluntario de la sociedad y así intentar suspender ejecuciones hipotecarias iniciadas contra la sociedad: “el referido precepto dispone que la falsedad puede referirse a cualquier documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, supuesto que sí concurre en este caso, dado que las certificaciones se refieren a unas juntas realmente no celebradas en las que se habrían adoptado decisiones relevantes para la marcha de la empresa. Y, en segundo lugar, requiere la norma que los documentos sean idóneos para perjudicar económicamente a la entidad, a sus socios o a un tercero. Y lo cierto es que en este caso las certificaciones espurias se confeccionaron para perjudicar económicamente a un tercero: las entidades querellantes […] ya que se pretendía suspender las ejecuciones hipotecarias que estas sociedades habían instado”.
Por tanto, el administrador que emite una certificación de una Junta inexistente para depositar las cuentas anuales o inscribir un acuerdo en el Registro Mercantil puede estar incurriendo en responsabilidad penal si los efectos de la inscripción del acuerdo perjudican o pueden perjudicar económicamente a la sociedad, a los socios o a un tercero.
En el caso de que pueda demostrarse que esta práctica se realiza con el conocimiento y consentimiento de todos los socios, difícilmente podrá afirmarse “que lo reflejado en dichas certificaciones no se corresponda con los acuerdos a los que llegaron en reuniones informales o que contengan datos que no se ajusten a la realidad”, como señaló el Auto nº 587/2018, de 5 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En estos casos el problema radica en demostrar en un proceso penal que todos los socios conocían y consentían la emisión de la certificación de la Junta inexistente por haberse adoptado el acuerdo de manera informal.
Por ello, celebrar formalmente la Junta General de socios, así como levantar y aprobar el acta de la Junta celebrada, además de ser una formalidad legal, es imprescindible para la tranquilidad del administrador que no quiera sufrir la amenaza de un proceso penal por certificar juntas inexistentes en caso de que surja un conflicto societario.
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El delito de falsedad contable: requisitos
El Código Penal regula el delito de falsedad contable en el artículo 290, señalando que incurrirán en la citada infracción penal los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación que falseen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.
Por administradores «de derecho» se entiende en cada sociedad, los que administran en virtud de un título jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nombrados por la Junta General o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro mercantil. Los «de hecho» serán todos los demás que hayan ejercitado tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado. O, prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por «administrador de hecho» a toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otros, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales.
Los documentos cuya alteración puede dar lugar a la comisión del delito de falsedad contable son todos aquellos destinados a ofrecer una imagen fiel y completa de la situación patrimonial de la empresa.
De esta manera, juntamente con los documentos que integran las cuentas anuales de una sociedad (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), también podrá cometerse el delito mediante la alteración de otros documentos como los libros de contabilidad, el informe de gestión, la propuesta de aplicación del resultado, los proyectos de fusión, los libros de actas o los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
En la comisión de este delito, además del administrador de hecho o de derecho, pueden intervenir otras terceras personas ajenas, quienes, en su caso, responderán como partícipes.
Las penas del delito de falsedad contable
El artículo 290 del Código Penal establece penas diferentes en función de si la falsedad contable ha producido, además, un perjuicio económico a la sociedad, a sus socios o a un tercero.
De esta manera, en el supuesto de que no se haya producido ningún perjuicio económico, se contempla una pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, mientras que si se produce este perjuicio las penas deberán imponerse en su mitad superior.
Abogados especialistas en delitos de falsedad contable
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La idoneidad para perjudicar como requisito de la falsedad contable
En el supuesto del que hablamos, el despacho había venido defendido a los administradores de una sociedad contra los que se había dirigido una querella que invocaba la comisión de varios delitos societarios, pero, tras la práctica de diferentes diligencias de investigación se había esclarecido la práctica totalidad de los hechos investigados, de manera que la cuestión había quedado reducida a la posible comisión de este delito de falsedad contable, pues las cuentas anuales de la sociedad administrada por los imputados contenían determinadas partidas de las que se discutía su adecuación a la normativa contable.
El requisito de idoneidad para causar perjuicio
La redacción del artículo 290 del Código Penal establece que “los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”. Por lo tanto, aunque la efectiva causación del perjuicio a terceros no es requisito para que se entienda cometido el delito, sino que, en su caso, actúa como agravante, sí es preciso que la falsedad sea “idónea para causar un perjuicio económico”.
De esta forma, resulta evidente que no toda irregularidad contable constituye un delito de falsedad contable.
Es más, ni siquiera se puede predicar dicha conducta delictiva de toda irregularidad contable, aunque esta hubiera sido expresamente buscada por quienes elaboran las cuentas anuales, salvo que esta situación produjera una situación adecuada para producir un perjuicio a terceros. Dicho más claramente, no cualquier falsedad contable es delictiva.
La jurisprudencia recuerda en este punto que la interpretación de los tipos penales debe ser restrictiva, limitándose la intervención del Derecho Penal a los supuestos más graves de infracciones del ordenamiento, y que las consecuencias jurídicas de dichas falsedades no delictivas pueden ventilarse a través de otros mecanismos propios del ámbito mercantil.
En el caso que se defendía no había mucho margen para la discusión en cuanto a la existencia de las irregularidades contables, puesto que parecía claro que la contabilidad de la sociedad había recogido una serie de movimientos de una forma pretendidamente errónea, pero, por la dinámica de la sociedad y por el sentido de dichos movimientos, no se daba una situación que fuera susceptible de perjudicar a terceros. La sociedad no sufría una reducción de su capital ni ofrecía una imagen de solvencia que no tuviera. De esta manera, las cuentas reflejaban una realidad que, aunque desajustada, no podía por sí inducir a errores a terceros.
En este sentido, establece la jurisprudencia que “quedan fuera del tipo, aquellas alteraciones que son irrelevantes por no afectar a la situación económica o jurídica de la entidad, lo cual determinaría la inidoneidad para causar un perjuicio” (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 503/2019, de 24 de octubre). Por lo tanto, el Supremo interpreta que se precisa una efectiva afectación de la situación económica o jurídica de la sociedad, que se alcanza a través del falseamiento contable.
Idoneidad conocida y querida
Además, en las falsedades penadas en el artículo 290 del Código Penal, como delito doloso, se requiere el conocimiento y volición por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción.
Quien ejecuta la falsedad contable debe ser consciente, según el nivel de diligencia del ordenado empresario, de que con su actuar genera una imagen de solvencia susceptible de producir un perjuicio a la sociedad, los socios o terceros.
- Por lo tanto, cuando las falsedades contables se producen en sociedades en las que los socios conocen y consienten determinadas prácticas y en las que, por su ámbito de actividad no se pueden producir perjuicios a terceros, será difícil verificar la comisión de este tipo penal, incluso aunque las cuentas anuales estén incorrectamente formuladas.
- En el caso del que venimos hablando, la Audiencia Provincial confirmaba, finalmente, que la conducta de nuestros clientes no había sido delictiva puesto que, a pesar de que “incluyeron los gastos personales en la contabilidad, lo que claramente se puede tildar de irregular”, no se podía concluir que existiera “una estrategia dirigida a utilizar la empresa para confundir los patrimonios personales con el social”.
- La situación en la que se encontraba la sociedad, cuya complejidad desborda el marco de esta publicación, hacía que las irregularidades contables que pudieron haberse cometido no tuvieran relevancia para perjudicar ni a socios ni a terceros, de modo que eran insuficientes desde el punto de vista penal como para integrar el delito de falsedad contable.
En Sáez Abogados disponemos de un equipo profesional multidisciplinar con experiencia en litigios empresariales de todo tipo, incluyendo el Derecho Penal de carácter económico, por lo que podremos asesorarle en materias relacionadas con este tipo de cuestiones. Si desea ampliar la presente información y obtener un asesoramiento adecuado a su caso, puede contactarnos sin compromiso enviándonos un email a [email protected] o bien llamándonos al 91.395.22.39.
Carlos-M. Blanco Portillo
Sáez Abogados
Tipicidad y tratamiento penal del delito de falsedad en las cuentas anuales
- Publicado en Diario La Ley el 17 de abril.
- Estudios jurídicos DOMINGO MONFORTE Abogados en materia penal.
- Dirección: José Domingo Monforte Redacción: Carlos Peñalosa Torné
- El artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital impone a los administradores de una sociedad la obligación de formular las cuentas anuales, en el plazo máximo de tres meses a contar desde el cierre de ejercicio social.
Las cuentas anuales tienen por objeto reflejar con claridad, exactitud y veracidad la situación económica de una sociedad y los resultados obtenidos en cada ejercicio, de forma que representen la imagen fiel del patrimonio, y ello en interés de la propia sociedad, sus socios, acreedores y terceros. Las cuentas anuales al cierre del ejercicio permitirán a los socios y a terceros que con éstas se relacionan adoptar decisiones, a la vista de la realidad contable que éstas ofrezcan.
Precisamente por la importancia que tienen las cuentas anuales para garantizar la imagen fiel del estado de una sociedad mercantil, el legislador ha querido dotarles de una protección especial. En este sentido, el artículo 290.
1 del Código Penal castiga a los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero.
Estamos ante un delito que la doctrina califica de especial y propio, toda vez que requiere una especial condición del sujeto activo: ser administrador de la sociedad, ya sea de derecho o de hecho, exigiendo que su conducta sea dolosa, sin requerir ningún dolo específico más allá del conocimiento de que se altera la verdad y la voluntad real de alterarla.
El sujeto pasivo, como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016 (EDJ 2016/214097), “ha de serlo una persona determinada o varias.
No la generalidad, por más que a veces se indique que el bien jurídico protegido es plural y alcanza incluso al tráfico mercantil.
La tipicidad exige concretar los intereses económicos, de contenido patrimonial, que fueron sometidos a riesgo de ser lesionados que efectivamente lo fueron”.
El bien jurídico protegido por el mencionado precepto es el deber de veracidad y transparencia en la información económico- financiera que, en una economía de mercado, obliga a los agentes económicos y financieros, para permitir la seguridad del tráfico mercantil, servir de garantía a los socios y a quienes contrataron con la empresa, y prevenir perjuicios patrimoniales . Dicho con otras palabras, el tipo penal tutela tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.
En cuanto a la acción típica, la jurisprudencia ha identificado el concepto “falsear” con las conductas a las que se refiere el artículo 390 del Código Penal relativo a las falsedades documentales, incluyendo como conducta falsaria faltar a la verdad en la narración de los hechos. Ello es así porque, a diferencia de los artículos 392 y 395 del Código Penal, la falsedad ideológica no se excluye expresamente en el delito de falsedad en las cuentas anuales previsto en el artículo 290 CP.
Sobre la amplitud del concepto “falsear” es paradigmática la Sentencia del Tribunal Supremo 13 julio de 2010 (EDJ 2010/152985) considerando que falsear en el sentido del art.
290 CP, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar, omitir o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal.
Asimismo, “falsear” las cuentas anuales también consiste en adulterarlas, simular o tergiversar la verdadera situación contable de la entidad de que se trate .
A diferencia de otros tipos penales, como a título de ejemplo la administración desleal, que exige como elemento objetivo del tipo la existencia de un perjuicio económico, el delito de falsedad en las cuentas anuales previsto en el párrafo primero del art.
290 CP no exige para su consumación que se produzca un perjuicio económico consecuencia de la acción de falsear sino que se consumará cuando dicha conducta sea por sí misma idónea para perjudicar a la sociedad, sus socios o a terceros.
De esta forma, se configura como un delito de peligro que nos lleva necesariamente a realizar un juicio de tipicidad de cada caso concreto analizando si los elementos falseados de las cuentas son por sí mismos idóneos para causar un perjuicio.
Sobre esta cuestión se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2012 (EDJ 2012/90330) afirmando que “el perjuicio ha de ser concreto ya que el sujeto pasivo de ese perjuicio ha de identificarse y ser la sociedad, un socio o un tercero. Y sólo desde su específica determinación cabe valorar si la mendacidad documentada es o no funcional para su causación”.
No obstante, cuando efectivamente se produzca un perjuicio económico, se impondrá la pena en su mitad superior (290.2)
Por último, el delito que se analiza, si bien goza de autonomía propia, en ocasiones plantea problemas instrumentales o mediales concursales toda vez que puede servir de medio o instrumento para la comisión de otros delitos, de forma que la falsedad permite lesionar otros bienes jurídicos protegidos como es el patrimonio de terceros que se relacionan con la sociedad. Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre de 2017 (EDJ 2017/239171) condenó a los acusados por un delito de estafa e insolvencia punible en concurso medial con un delito de falsedad en las cuentas anuales haciendo una interpretación extensiva del engaño por cuanto las cuentas anuales no se utilizaron para la comisión del delito de estafa toda vez que los clientes no las consultaban antes de invertir, “la valoración de la aportación de los acusados al formular las cuentas anuales en la forma en la que lo hacían, conduce a admitir que constituían un elemento esencial para que la actividad de AFINSA pudiera mantenerse en el tiempo, prolongando así su defraudación, ya que de no aparecer como una entidad solvente, o dicho de otra forma, de resultar de las cuentas anuales su situación de permanente y creciente insolvencia, no habría sido posible que continuara su actividad durante el tiempo en el que la llevó a cabo”. No obstante, cuando la falsedad en las cuentas anuales sea posterior y no se haya utilizado previamente para la comisión de ulteriores delitos como la administración desleal o la estafa, estaremos ante un concurso real de delitos.
Mayor problema representan aquellos casos en que el sujeto pasivo del delito coincide, por ejemplo, cuando la falsedad contable provoca un perjuicio a la sociedad, de la misma forma que la administración desleal cometida con el mismo fin.
Sobre este particular, aporta luz la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2009 (EDJ 2009/92363) que consideró que estábamos ante un concurso de normas aplicando el criterio del artículo 8.4 CP.
Sin embargo, esta solución dejaría impune la conducta prevista en el 295 CP y consideramos que siempre que la falsedad de las cuentas anuales sea instrumento para la administración desleal, aun cuando el perjudicado sea también la sociedad, estaremos ante un concurso medial.
Estamos ante un delito de peligro, especial y propio, en el que pueden incurrir los administradores de las sociedades cuando su conducta se desvía y fabrican para su formulación unas cuentas anuales en las que se altera intencionalmente la imagen real de la sociedad. Desviado proceder que posibilite causar un eventual perjuicio a la sociedad, a los socios o a terceros que con ésta se relacionen, en su tráfico jurídico mercantil.
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