Pronunciamiento tribunal supremo custodia compartida

La guarda y custodia compartida está siendo debatida desde que entró en vigor la Ley 15/2005, de 8 de julio, que la introdujo de forma expresa en nuestro Código Civil. 

Dicha reforma abordó la custodia compartida como una medida excepcional, sin embargo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2013, dispuso que la redacción del art.

92 CC “no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Si bien es cierto que a partir de la reforma del Código Civil y las sentencias del Tribunal Supremo, los Jueces se inclinan más por la custodia compartida, en la práctica no se ha producido un incremento significativo, pues todavía el modelo familiar que existe en nuestro país deja el peso de los hijos a la madre, primando en los divorcios de mutuo acuerdo la custodia monoparental a su favor. No obstante, los Juzgados de Alicante, en caso de que uno de los progenitores lo solicite, y siempre que cumpla con los requisitos legales que a continuación expondremos, se inclinan por la custodia compartida.

El sistema de guarda y custodia compartida se ha convertido en el sistema “normal y deseable” siendo la línea marcada por el TS desde el año 2013.

La sentencia “estrella” en la cual Tribunal Supremo dejó clara su postura a favor de la custodia compartida es la nº 194/2016, de 29 de marzo, en la que le da “un tirón de orejas” a la Audiencia Provincial de Madrid por negar la guarda y custodia compartida a un padre.

• Si bien la custodia compartida es lo deseable, el Tribunal Supremo en susentencia de abril de 2013, dispone la necesidad de probar y justificar la conveniencia de dicho modelo. 
• Los criterios o requisitos establecidos en dicha sentencia de 29 de abril de 2013 han de ser integrados con hechos y pruebas y así lo remarcó el Tribunal en la Sentencia de 15 de octubre de 2014:
• “Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas”.
• En el caso analizado se denegó la guarda y custodia compartida por concluir, que no era el modelo más beneficioso para el menor:

No obstante, la denegación de la custodia compartida es la excepción, pues el Tribunal Supremo como hemos indicado en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo, dispuso: 

“Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos.

Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)”.

Por otra parte, y en lo que respecta a la relación entre los progenitores, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de julio de 2011 señaló que:

“Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”.

1. Esta doctrina fue matizada por el propio Tribunal Supremo años después en las siguientes sentencias:
2. -Sentencia nº 619/2014 de 30 de octubre de 2014, el Tribunal se pronunció en contra de la custodia compartida debido a la mala relación entre los progenitores.
3. “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la de adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.
4. -Sentencia nº 96/2015, de 16 de febrero, en este caso el Tribunal Supremo consideró “razonables” los desacuerdos entre los padres, dictaminando que en este caso sí era posible una custodia compartida:
5. “que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor”
6. El Tribunal Supremo indica que “para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes (ambos son profesores universitarios)”. 
7. “la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

– Sentencia nº 465/2015, de 9 de septiembre de 2015. Dicha sentencia abarca la cuestión de las discrepancias de los padres resolviendo que éstas no impiden que se acuerde la custodia compartida si beneficia a los menores.

• “la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad psicológica de los menores.
• Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos” 
• – Sentencia 143/2016, de 9 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo dispone que para la adopción de la custodia compartida debe existir una mínima capacidad de diálogo entre los progenitores para no perjudicar el interés del menor.
• En dicha sentencia concluyó que:
• “y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos”.
• Por tanto, no podemos concluir que exista un régimen general de custodia que se aplica de forma automática por los Juzgados y Tribunales españoles, pues el régimen de custodia a adoptar depende de cada modelo de familia y del caso concreto y las circunstancias tanto de los menores como de los progenitores, si bien el régimen utópico y preferible es la custodia compartida, como hemos expuesto no es viable en todos los modelos de familia. 

Si te encuentras en esta situación y te surgen dudas sobre el régimen que te sería aplicable en caso de ruptura del vínculo matrimonial o situación análoga, lo más conveniente es consultar con un abogado especializado en derecho de familia como los que conforman nuestro despacho, Cañizares Abogados. Solicita una consulta gratuita y te asesoraremos sin compromiso.

Tribunal Supremo: El reparto paritario del tiempo de convivencia con los hijos es custodia compartida

• La Sala Civil del Tribunal Supremo estima el recurso de casación e infracción procesal de un padre frente a la sentencia de la Audiencia Provincial  de Valencia, de 30 de octubre del 2019, y señala que, aun manteniendo el régimen de convivencia en ella establecido, esto supone en realidad un régimen de custodia compartida. 
• Así lo establece la sentencia número 656/2021 de 4 de octubre de 2021 de la que ha sido ponente el magistrado Francisco Javier Arroyo.
• El asunto llevado en casación por el abogado José Gabriel Ortolá, miembro de la Asociación Española de Abogado de Familia (AEAFA), reduce la pensión de alimentos por cada hijo de 300 a 200 euros y atribuye la vivienda familiar a la madre y a los hijos por un plazo máximo de dos años desde la sentencia, en vez de esperar hasta su mayoría de edad, manteniendo el resto de medidas fijadas en la instancia.

Para este abogado, experto en casación ante la sala de lo civil, “el asunto empezó de forma peculiar dado que el padre en su demanda no pedía la custodia compartida. Fue en la comparecencia de provisionales cuando, con posibilidad ya para conciliar la vida familiar y laboral, lo interesó”.

Este experto aclara que “los progenitores, el mismo día de la comparecencia de provisionales, pactaron un sistema de convivencia paritario al que llamaron custodia materna. El padre asumió el nombre entonces como forma de obtener dicho modelo de convivencia.

En la pieza principal de divorcio modificó su pretensión e interesó la custodia compartida. Sin embargo, el juez de primera instancia dictó sentencia en la que estableció la custodia individual materna. Y sobre ese pronunciamiento anudó el resto de medidas”.

1. “De tal modo, establecida la guarda materna, se estableció una atribución del uso de vivienda familiar por parte de la esposa e hijos convivientes sin temporalización, conforme al artículo 96 del Código Civil, la que, por tanto, sería hasta la mayoría de edad de los hijos y, de igual modo, le anudó una pensión de alimentos en cuantía propia de un modelo de custodia individual”.
2. Este jurista aclara que “pese a que se recurre en apelación dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de Valencia, ésta, en sentencia de octubre del 2019, desestima el recurso y confirma la de la instancia”.
3. En tal punto, con tal sentencia de la Audiencia “es cuando iniciamos el trabajo en mi despacho. El cliente nos busca expresamente para valorar las probabilidades del recurso porque la técnica casacional no es sencilla”

“No se trata solamente de tener razón. Hay que conseguir conducir dicha razón dentro de un vehículo adecuado para transitar el complejo cauce casacional. El trámite de admisión es muy riguroso y salvarlo es la primera victoria del recurso. En ese filtro se quedan más del 90% de los recursos”, aclara Ortolá.

Para este jurista “el problema era, por tanto, estudiar cómo podía introducirse el recurso y salvar el trámite de admisión. Esa es la dificultad de la casación. No podemos olvidar que es un recurso extraordinario”.

Ortolá señala que “plantear el interés casacional en este asunto parecía difícil porque no existían sentencias de contraste que recogiesen un supuesto en el que se hubiese denominado custodia individual a un régimen de convivencia que, en la práctica supone un reparto exactamente igual”.

“Lo que sí había eran sentencias que decían que no hace falta que el régimen de convivencia sea exactamente igual para que se le llame custodia compartida, pero ese no era el caso”, comenta.

Francisco Javier Arroyo, magistrado de la Sala de lo Civil del Supremo, ponente de la sentencia. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

CINCO MOTIVOS QUE JUSTIFICAN LA CASACIÓN

Este jurista recuerda que la Sala de lo civil Civil ha estimado los cinco motivos de su recurso de casación.

El primero de ellos considera la infracción de los artículos 92 del Código Civil;  el 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas y el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y el 39 de la Constitución, al señalar que habría que establecer un régimen de guardia de custodia compartida porque el tiempo de convivencia con los hijos es el mismo.

En el segundo motivo se indica que hay infracción del artículo 92 del Código Civil, del 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas; y del artículo 3 de la Ley del Menor al señalar que otorgar la custodia a la madre en la sentencia impugnada no se aplicaría de forma correcta el principio del interés superior de menor.

Del tercer motivo se habla de la infracción de los artículos 128, 1284 y 1286 del Código Civil y la doctrina clásica del Tribunal Supremo de “nomen iuris”, que señala que los contratos son los que son y no los que las partes digan.

ACCEDER A LA SENTENCIA NÚMERO 656-2021 DE 4 DE OCTUBRE DE 2021

Aunque se renombre de otra forma y se llame custodia compartida a la individual ello iría en contra del sentido de la norma y rompería la doctrina jurisprudencial recogida en varias sentencias del Supremo.

El cuarto habla de la infracción de los artículos 142,145,146 y 154.2 del Código Civil al entender que la sentencia impugnada no atendería el caudal de los obligados a los alimentos y a la proporcionalidad que deben existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores.

Y el quinto por infracción de los artículos 348 del Código Civil y el 33 de la Constitución española, al entender que al haberse dispuesto un régimen de convivencia de los menores con los progenitores en idénticos tiempos, no se debería atribuir el uso a uno de los progenitores sin temporalizar.

LA IMPORTANCIA DE ESTA SENTENCIA

De acuerdo con Ortolá, “esta sentencia debería considerarse como un mensaje al legislador que debería reflexionar sobre los peligros de anudar de forma automática medidas a los modelos de custodia.

Y de forma fundamental, debería reflexionar sobre los gravísimos problemas que conlleva su falta de diligencia al no acometer de una vez la necesaria modificación de nuestro Código Civil en materia de familia”.

Además, “resulta increíble que no exista una completa regulación de la guarda compartida y, con ello, que el resto de medidas no estén desarrolladas legalmente sobre una práctica cada vez más usual.

Nuestra ley actual está pensando solo en modelos de guarda individual o exclusiva. No contempla cuáles sean las consecuencias de ningún otro modelo ni, por tanto, las inherentes a la guarda compartida”.

El abogado añade que “el legislador solo ha hecho burdos apaños para introducir legalmente el modelo de guarda compartida y ahí puso el freno. No regula qué consecuencias tiene el establecimiento de ese modelo en el resto de medidas que ineludiblemente deben ser resueltas por los jueces”.

En este caso ambos tienen ingresos. El sueldo del hombre, que regenta una empresa con su hermano, es de 3.600 mensuales. Y el de ella es de 2.200 al mes.

EL NOMBRE DE CUSTODIA COMPARTIDA ES IMPORTANTE

• Ortolá afirma que, en la sentencia, se puede reconocer que “en este momento el nombre de la guarda es importante porque el sistema legal le apareja  unas consecuencias”.
• “Hay que recordar que tanto la sentencia de instancia como la de la Audiencia Provincial llamaron guarda materna al sistema efectivo de convivencia de los menores, en tanto que el Tribunal Supremo dice que ese sistema es custodia compartida”, subraya.
• “Con ello, la consecuencia de cambiarle el nombre ha sido la de modificar la atribución del uso de la vivienda familiar y al mismo tiempo la cuantía de la pensión de alimentos”, indica.

El abogado recuerda que “nuestro sistema jurídico y práctica judicial determina la necesidad de poner un nombre a los regímenes de convivencia y, tras ello, anudarles unas constreñidas medidas. Y entiendo que eso es un grave error, debiendo reflexionar”.

Lo ideal sería que el juez, o los progenitores, “establecieran el reparto de los tiempos de los menores con los progenitores, sin ponerle título o nombre, y, a partir de ello continuar la confección del traje a medida: establecer el modo de contribuir al sostenimiento de las necesidades de los hijos, fijar las medidas de uso de la vivienda familiar”.

“Prueba de esa necesidad es que en la sentencia del TS al cambiar el nombre al régimen de guarda se cambia en cascada las referidas medidas inherentes. Y en nuestro supuesto, repito, el TS no cambia el modo efectivo de convivencia. Solo el nombre”, destaca.

El abogado José Gabriel Ortolá reivindica la modificación del Código Civil y la creación de una jurisdicción específica de familia. Foto: Cadena Ser.

HAY QUE REGULAR MEJOR LA CUSTODIA COMPARTIDA

Otra de las consecuencias de este fallo judicial es la necesidad de regular con más claridad el régimen de custodia compartida.

“Nuestro sistema legal debería adaptarse adecuarse en materia de familia.  Debe desarrollarse las guardas de forma amplia, considerando otras formas al margen del tradicional modelo exclusivo de guarda para que los jueces tengan guías de actuación”, apunta.

Porque “hay modelos de convivencia paritarios o cuasiparitarios. Hay que darse cuenta que los nombres no es lo importante. La clave es que el juez, o los progenitores, establezcan cuál sea el modo en que los niños van a convivir con sus progenitores”.

En su opinión esta sentencia deja claro un hecho: “que por un nombre equivocado en el régimen de convivencia le han dado unas consecuencias legales injustas. Estas personas llevan divorciados desde que se dictó la sentencia en primera instancia en 2018”.

Su reparto de convivencia ha sido de la misma manera, sin que ahora vayan a modificar nada.

Sin embargo, con este nuevo nombre fijado por este reciente fallo de la Sala Civil del Tribunal Supremo, “esta pareja divorciada tiene otras medidas, ahora la casa, que es bien ganancial, no estará bloqueada hasta los dieciocho años y mayoría de edad de los hijos, sino que la madre mantendrá su uso durante un máximo de dos años. También se reduce la pensión de alimentos”.

Con este fallo “podemos reconocer que un sistema legal de guardas construido sobre nombres al que se anuden rígidamente el resto de medidas, es un sistema equivocado y produce graves injusticias”.

Y remacha de la siguiente forma: “Todo el sistema legal sustantivo de familia, también el procesal, tiene que revisarse de arriba abajo. Esta es una reivindicación de nuestro colectivo. Tan importante como la de crear una jurisdicción especifica”.

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La abogada matrimonialista Nuria Pérez es entrevistada telefónicamente acerca de la guarda y custodia compartida a raíz de una comentada sentencia del Tribunal Supremo del 30 de octubre de 2014 que deniega la custodia compartida, en atención al perjuicio que este régimen de custodia podría causar en el menor dada la conflictividad existente entre ambos padres.

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A priori, el pronunciamiento de nuestro más alto Tribunal puede suponer una contradicción frente a lo ya confirmado por éste mismo hasta el momento. Sin embargo, estudiando detenidamente la sentencia, se aprecia coherencia con las emitidas anteriormente.

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Analizando los pormenores del pronunciamiento y todos y cada uno de los factores que la jurisprudencia hasta ahora ha tenido en cuenta para determinar la idoneidad de la custodia compartida, detallados en nuestra monografía sobre custodia compartida, podemos ver como entre ellos se encontraba ya la Relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos. Es decir, este factor tenido en cuenta por el Tribunal no se presenta como una novedad, sino como una reiteración de las circunstancias a tener en cuenta para considerar idóneo este régimen de custodia.

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Teniendo en cuenta lo anterior no podemos obviar un aspecto fundamental también apreciado por el Tribunal Supremo, la mala relación entre los progenitores no es motivo suficiente para denegar la custodia compartida, siempre y cuando ésta no perjudique el interés del menor, ya que ello supondría dejar a la voluntad de uno de los padres la decisión del régimen de custodia a seguir. Ya lo advirtió en su sentencia 758/2013, de 25 de noviembre de 2013, alegando de forma rotunda y contundente que:

“…El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.

”“… el menor Rodrigo convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.”

Sentencia del Tribunal Supremo nº758/2013, de 25 de noviembre de 2013

En este matiz reside la clave del asunto analizado: la mala relación de los progenitores, por sí misma, no supone un motivo de denegación de la guarda y custodia compartida; solamente será denegada cuando ésta pueda perjudicar el interés del menor.

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En definitiva, pese a tratarse de una sentencia fundamental que tu abogado matrimonialista deberá tener en cuenta a la hora de diseñar tu estrategia de defensa, no hace sino confirmar lo ya manifestado hasta el momento en sentencias anteriores, la protección del interés del menor siempre se mantendrá como eje fundamental para la concesión de la guarda y custodia compartida.