Pasa si trabajador niega ser desafectado erte

Posted at 10:10h in Asesoría Laboral by DNP Asesores 0 Comments

¡Bienvenidos un días más al blog de DNP Asesores, asesoría laboral en Sevilla y Carmona! En el artículo de hoy os contaremos los casos y las excepeciones en las que una empresa puede contratar durante un ERTE de fuerza mayor.

¿Se puede contratar durante un ERTE de fuerza mayor a nuevos trabajadores?

La respuesta es sí. Pero tan solo si se da alguno de los siguientes casos que detallamos:

• La empresa necesita reforzar funciones o sectores de actividad distintos a los que anteriormente realizaban los trabajadores que ahora están en ERTE.
• Hay trabajadores en ERTE que prefieren seguir así, en lugar de incorporarse al trabajo con alguna variación en sus condiciones de trabajo anteriores como podría ser la reducción de jornada.

¿Cuándo supone un fraude contratar nuevos trabajadores durante un ERTE?

• Se considera fraude de ley contratar a nuevos trabajadores para sustituir a los que se encuentran en el ERTE, incluso si se intente enmascarar bajo una categoría diferente.
• Tampoco se puede realizar nuevas externalizaciones de la actividad ni concertar nuevas contrataciones, ya sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

Imagen de Freepik

Sí. Cuando los trabajadores afectados por el ERTE y que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a los nuevos trabajadores que se pretende contratar, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

La conducta de contratar trabajadores para los mismos puestos y funciones que los trabajadores que permanencen en el ERTE constituye infracción.

También constituye infracción la práctica de contratar a trabajadores, con otra categoría profesional inferior pero que, sin embargo, están realizando las funciones propias de los trabajadores que permanecen en el ERTE, por un menor sueldo y, asimismo, por menos cotización a la Seguridad Social.

sANCIONES POR CONTRATAR TRABAJADORES DURANTE UN erte de fuerza mayor

Estas conductas podrán constituir infracciones de la empresa afectada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Por tanto, salvo que se cumpla el supuesto excepcionado, NO es posible contratar trabajadores mientras se mantiene a trabajadores en el ERTE.

En cuanto a las sanciones a imponer, el grado mínimo implica multas desde los 7.501 euros; y el grado máximo puede llegar hasta 225.018 euros.

Estas infracciones llevan aparejadas sanciones accesorias como pérdida de ayudas y bonificaciones. En general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo o formación profesional.

Finalmente, y si es el trabajador desafectado el que se niega a reincorporarse, puede saber cómo actuar en este artículo, pero, en resumen, sepa que, si la decisión del trabajador en ERTE de no reincorporarse NO está justificada, puede dar lugar a un despido disciplinario.

¿Qué pasa si trabajo estando de ERTE?

También nos encontramos preguntas de trabajadores que se encuentran en ERTE y no saben si pueden trabajar en otras empresas mientras tanto.

El ERTE no extingue la relación laboral, solo la suspende, por lo que mientras tanto el empleado puede prestar sus servicios en otra compañía.

¿Y si su contrato recoge pactos de exclusividad? En el caso de que su contrato incluya pactos de exclusividad o de no concurrencia no será posible que trabajes en otra empresa.

Image de Freepik

¿Tenéis alguna duda con respecto a este tema? Dejad un comentario y un miembro de nuestro equipo de asesores laborales de Sevilla se encargará de resolverla lo antes posible.

¡Nos vemos en el próximo artículo!

La empresa puede reincorporar cuando desee a un trabajador en ERTE sin tener que negociar

Una trabajadora desinfecta la mesa de una terraza en Ermua, Vizcaya.

Según los datos presentados hace escasas fechas por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, el 60% de los trabajadores que estaban protegidos por los expedientes temporales de regulación de empleo (ERTE) excepcionales en lo peor de la pandemia ya ha vuelto a la actividad, requeridos por sus empresas para reincorporarse.

Pero, ¿puede un trabajador negarse a reincorporarse a su puesto de trabajo en un momento dado? No. Según las condiciones de los ERTE excepcionales, el empleado hacerlo, so pena de ser sancionado por la empresa.

“La empresa puede obligar a volver de un ERTE de fuerza mayor a sus trabajadores”, explica Alberto Novoa, abogado laboralista del despacho Ceca Magán.

“Un ERTE es una situación que se produce en la empresa que la Autoridad Laboral autoriza tras revisar la petición.

A partir de ese momento, todas las decisiones que se adoptan bajo el paraguas de la autorización de la autoridad laboral, son responsabilidad de la empresa”.

Un empleado en la planta de Vigo de PSA.

Es decir, la empresa es la que decide a quién afecta un ERTE, cómo le afecta o desafecta y cuándo le desafecta. “El trabajador no tiene nada que decir ahí”, aclara el socio de Ceca Magán. 

“Lo único que puede hacer el trabajador es poner una demanda porque considera que no tiene por qué verse afectado por un ERTE. Pero no puede negarse a reincorporarse a su puesto de trabajo si el empresario le reclama estando en un ERTE, no puede”, indica.

Inseguridad laboral

¿Y si la razón por la que el trabajador se niega a volver a su puesto de trabajo es porque no se cumplen las condiciones de seguridad incluidas en los protocolos de la nueva normalidad? “Debe poner una demanda en la Inspección de Trabajo y pedir unas medidas cautelares. Pero la orden de vuelta del empresario es ejecutiva en el momento mismo en que se notifica”.

De hecho, alerta de que si el trabajador no se encontrara en su puesto de trabajo en el día y hora a la que debería estar “es una ausencia y puede suponer una sanción, que de acumularse puede llevar a un despido procedente”.

Novoa avisa de que las mismas reglas se aplican en los ERTE por causas objetivas o ETOP. “El empresario es el que decide cuando el ERTE afecta o desafecta a un trabajador”, insiste.

Sigue los temas que te interesan

¿Qué puede hacer la empresa si un trabajador desafectado se niega a reincorporarse?

• El Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, permite la reincorporación progresiva de los trabajadores a la actividad y, como hemos dicho en otro comentario, otorga fuerza de ley a la denominada “desafectación”.
• La “desafectación” supone, en la práctica, que se comunica al trabajador que ha finalizado la suspensión de su contrato de trabajo acordada en el ERTE y que debe reincorporarse a su actividad.
• Pero, ¿qué ocurre si una vez que hemos comunicado al trabajador que debe reincorporarse, NO lo hace?
• El trabajador debe tener claro que la medida de suspensión del contrato de trabajo acordada en un ERTE es, por definición, temporal y, por tanto, cuanto la misma finalice, la relación laboral debe volver a la “normalidad”, es decir, deben de retomarse las obligaciones reciprocas de trabajar y de remunerar el trabajo.
• Por tanto, si el trabajador no cumple con esa obligación habrá que saber, en primer lugar, cuáles son las razones del incumplimiento, es decir, por las que no se reincorpora a su puesto de trabajo; y, en segundo lugar, constatar si dichas razones son o no justificadas.
• Si no existe razón, la ausencia no se justifica, o las razones alegadas por el trabajador no se consideran justificadas por la empresa, la no incorporación del trabajador puede ser constitutiva de un despido disciplinario.
• Así lo han empezado a determinar los tribunales, aunque no existan todavía demasiadas resoluciones al respecto.
• Un ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de Abril de 2019, Nº 286/2019, que reconoce la desafección puede llevarse a cabo por la empresa, que es la que conoce la incidencia de las causas que motivan el ERTE en la actividad de la empresa; y más si, como en el caso analizado, la empresa ya había advertido de ello a los trabajadores en el momento de notificar la suspensión del contrato.
• En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de Diciembre de 2018, Nº 904/2019, que reconoce la facultad de la empresa para acordar que un trabajador en ERTE se reincorpore a la actividad, si existe causa para ello, siendo posible, por tanto, recortar la duración inicialmente fijada en el ERTE.

Si la decisión del trabajador en ERTE de no reincorporarse NO está justificada, puede dar lugar a un despido disciplinario.

Sin embargo, si la decisión de no incorporarse está justificada, no podrá llevarse a cabo un despido disciplinario.

En la situación que atravesamos la principal razón para rechazar la reincorporación es que el trabajador tenga obligaciones de cuidado respecto a un menor o familiar que esté a su cargo; y que las mismas, como consecuencia de la pandemia, no puedan delegarse en nadie.

En un Comentario anterior ya analizamos si puede un trabajador solicitar un cambio en sus condiciones laborales por el COVID-19.

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, contiene medidas para favorecer la conciliación laboral destinadas a la adaptación o reducción de su jornada, con la consiguiente disminución proporcional del salario, para que el trabajador pueda cubrir la necesidad de atender al cuidado de personas a su cargo; que se agrava en la situación actual ante el cierre de diversos establecimientos públicos o concertados, como centros escolares, residencias de mayores o centros de día.

1. Estas medidas se regulan en el Artículo 6 del Real Decreto-Ley 8/2020, modificado por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que se denomina “Plan MECUIDA”.
2. Una de estas medidas es una reducción especial de la jornada de trabajo, con la reducción proporcional de su salario, por tener el trabajador a su cuidado, por razones de guarda legal, a un menor de doce años, o una persona con discapacidad, o un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo.
3. Esta reducción de jornada especial deberá ser comunicada a la empresa con 24 horas de antelación, y podrá alcanzar el cien por cien de la jornada si resulta necesario.

En consecuencia, esta reducción especial de la jornada de trabajo de hasta el 100% sí justificaría la no reincorporación y, por tanto, NO podría dar lugar al despido disciplinario.

Hemos hecho mención a la una reducción especial de la jornada de trabajo de hasta el 100% porque se trata de una situación específica relacionada con el COVID-19; pero si el trabajador alegase otras causas distintas, habrá de estarse a la regulación que en el Convenio se haga de las mismas, si la hay, o, en caso de conflicto, a lo que al final establezcan los tribunales.

Que, en cualquier caso, si se da esta circunstancia, el despido deberá realizarse en la forma en que establezca el Convenio de aplicación (muchos convenios establecen, por ejemplo, la tramitación de un expediente contradictorio).

Tenga en cuenta que mucho convenios colectivos no establecen directamente el despido para el caso de ausencia injustificada, sino que establecen una graduación de sanciones (por ejemplo, suspensión de empleo y sueldo,…

) en función de la mayor o menor gravedad de la ausencia.

Y es que, de no hacerse así, aunque la ausencia del trabajador sea injustificada, el despido puede ser declarado improcedente, bien por no ajustarse al procedimiento establecido o por aplicarse una sanción (el despido) que no corresponde con el catálogo de sanciones que prevea el convenio.

Estoy en ERTE, ¿puedo trabajar en otra empresa?

¿Te ha surgido la oportunidad de trabajar mientras estás en un ERTE? Puedes hacerlo, sin perder ningún derecho en tu empresa. Eso sí, como te explicamos en este artículo, debes comunicarlo a tu compañía y al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

Además, aunque puedes firmar cualquier tipo de contrato laboral, en el momento en que tu empresa requiera de nuevo tus servicios, deberás reincorporarte y causar baja voluntaria en el nuevo trabajo. Si no lo haces, quien hizo el expediente de regulación de empleo temporal podrá despedirte.

Además de todo esto, en las siguientes líneas abordamos también qué pasa con las vacaciones si estás en un ERTE.

Durante el periodo en el que el trabajador se encuentra afectado por un ERTE su contrato laboral queda suspendido, «a no ser que estemos hablando de reducciones de jornada», indica Santiago Calvo, de Calvo Abogados. Por lo tanto, al quedar suspendida la relación de trabajo (y también quedar suspendida  la obligación de prestar el trabajo) «perfectamente se puede trabajar en otra empresa mientras dura dicha situación», añade.

Asimismo, las empresas que han articulado un expediente de regulación de empleo temporal pueden «renunciar total o parcialmente al mismo», procediendo a «desafectar a los trabajadores» que estaban bajo el paraguas del ERTE, tal y como señala Alejandra Gútiez, de A&E Abogados. Para ello deberán comunicarlo a la autoridad laboral pertinente, al SEPE, a la Seguridad Social y a los propios trabajadores.

Imagen: Pexels

¿Supondría perder algún derecho trabajar para otra empresa? No. El empleado no pierde ningún derecho con la compañía empleadora original que ha aplicado la medida.

A la finalización del ERTE, o si se ha negociado la desafección del trabajador durante el ERTE, este deberá volver a su puesto laboral, «con idénticos derechos y obligaciones que existían antes de estar afectado por esta regulación temporal de empleo», explica Calvo.

Y todo ello con independencia de cuestiones relativas a las prestaciones por desempleo que se perciben durante el expediente de regulación de empleo temporal, etc.

Es importante tener en cuenta que en el supuesto de que un empleado trabaje para otra empresa mientras queda adscrito a un ERTE, «debería dejar de cobrar la prestación por desempleo», aclara Gútiez. De lo contrario, se estaría incurriendo en fraude «al no ser compatible la percepción de dicha prestación con una actividad remunerada».

¿Volvería al ERTE tras terminar su contrato con esta segunda empresa? En principio, el trabajador vuelve al ERTE, pero en cualquier caso conviene consultar con el Servicio Público de Empleo Estatal, pues las directrices cambian.

A quién y cómo comunicarlo

Si decides trabajar en una compañía mientras estás afectado por un ERTE, debes comunicarlo sin falta.

¿A quién? La nueva situación se debe comunicar tanto a la anterior empresa como al SEPE, «habida cuenta de que estará en situación de pluriempleo en cuanto a cotizaciones, prestaciones etc…».

Por tanto,  es «vital» que el trabajador comunique al Servicio Público de Empleo Estatal su nueva situación de alta, confirma Gútiez.

Imagen: Aymanejed

¿Qué tipo de contrato se puede hacer?

Se puede firmar «cualquier tipo de contrato de trabajo, ya sea indefinido, temporal, parcial…», comenta Santiago Calvo. Lo idóneo, en el caso de los ERTE de reducción de jornada, «sería un contrato a tiempo parcial, para cubrir la parte de jornada en la que está desempleado», asegura Gútiez.

Eso sí, aunque se puede rubricar un contrato de cualquier tipo, cuestión diferente es «qué pasa con ese contrato una vez finalizado el ERTE«, sostiene el abogado.

Es decir, si pretendo reincorporarme a la anterior compañía que ha terminado el ERTE, «no me quedará otra opción que no sea la de causar baja voluntaria en la nueva empresa, con independencia del tipo de contrato firmado» (a no ser que el contrato haya acabado antes).

Además, no puede perderse de vista que llegado el momento, si la compañía que articuló el ERTE comunica la efectiva reincorporación de su trabajador y este renuncia, «se entenderá que existe una baja voluntaria con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración», apunta Alejandra Gútiez.

¿Puedo coger vacaciones si estoy en ERTE?

¿Le corresponden días de vacaciones a un afectado por ERTE? Depende del tipo de expediente de regulación de empleo temporal:

• Suspensión de contrato. “Los trabajadores no generan días de vacaciones, pero sí cotizan a la Seguridad Social”, afirma Yannick Charton, socio fundador de Valio Consulting. Si se tuvieran vacaciones pactadas, pero igualmente el contrato estuviera suspendido, esas vacaciones deberían ser canceladas y no contar como días consumidos por los empleados.
• Reducción de jornada. El trabajador generará vacaciones en proporción a la jornada que esté trabajando. Esto se aplica con la excepción de que se hubiera pactado una mejora por convenio o entre empresa y empleados.

¿Y puedes irte de vacaciones durante el ERTE? El experto señala que el trabajador puede usar el tiempo en lo que él decida, aunque si en ese periodo la empresa solicita la reincorporación y el empleado se niega por estar de vacaciones, puede ser despedido. Si el expediente de regulación de empleo temporal es de reducción de jornada, el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones durante el ERTE.

Los derechos trabajadores ERE temporal [Actualizado coronavirus]

Ante dificultades empresariales que dificulten continuar con la actividad económica, el empresario puede suspender el contrato o reducir la jornada de sus trabajadores de manera temporal siempre que acredite que existen unas causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o también derivado de una causa de fuerza mayor como puede ser la situación actual del coronavirus.

Para ello deberá seguir el procedimiento establecido en el articulo 47.1 del Estatuto de los trabajadores. En cualquier caso, aunque los derechos son casi los mismos, derivados del coronavirus existen diferentes tipos de ERTE que explicamos en este artículo.

En esta entrada no vamos a analizar el procedimiento, o las causas, sino que hablaremos de los derechos y trabajadores una vez el expediente se haya decretado.

Si quieres saber sobre el procedimiento te recomiendo este artículo…

Es importante  indicar que en este artículo solo hacemos referencia a los derechos de los trabajadores en caso de que la empresa realice el correspondiente procedimiento del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. Por lo tanto, hay que diferenciar esta reducción de jornada o suspensión de:

Duración de la medida

La duración de la medida será siempre temporal.

No existe una duración máxima ni mínima establecida por ley. La temporalidad vendrá marcada por la decisión tomada por la empres que, en su caso, hubiera sido negociada con los trabajadores.

El Real Decreto 1483/2012 indica en su artículo 16.3 que: «El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretende superar.»

¿Computa a efectos de antigüedad el ERTE?

No, no se pierde antigüedad y el tiempo durante el ERTE debe computar a efectos de despido.

En el ERTE de reducción de jornada se sigue trabajando, por lo que no hay duda de que se tienen que contar la antigüedad. Por el contrario, en el caso de suspensión del contrato, se debe computar la antigüedad durante todo el tiempo que dure el proceso, toda vez que es una suspensión del contrato por una causa ajena al trabajador.

¿Puedo ser incluido si estoy de baja por incapacidad temporal? ¿o de maternidad o paternidad?

No, siempre y cuando el trabajador esté de baja por incapacidad temporal con anterioridad al inicio del ERTE. Cuestión diferente es que en la práctica, la empresa lo pueda incluir a la hora de avisar a la autoridad laboral sobre los trabajadores afectados, pero el trabajador no le afectará salvo que le den el alta médica.

Durante la incapacidad temporal la relación laboral está suspendida, y por lo tanto, no le puede afectar un ERE temporal de suspensión. Durante la incapacidad temporal, seguirá cobrando de la empresa o mutua, hasta la fecha del alta.

Ahora bien, sí que se le podrá incluir en el momento que le den el alta por incapacidad temporal.

La misma situación se produce a un trabajador que se encuentre de baja cobrando la prestación de maternidad o paternidad. Se incluirá en el ERTE en el momento en que finalice dicho periodo.

¿Existen trabajadores que tengan preferencia para permanecer en el puesto de trabajo?

• El artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores establece que los representantes legales de los trabajadores tienen «Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.»
• Por otro lado, no existe un preferencia en el puesto para trabajadoras embarazadas, o aquellos que estén disfrutando una reducción de jornada, o excedencia.
• Te recomiendo que leas este artículo…

¿Puede cobrar el paro durante la suspensión o reducción de jornada?

Durante la situación excepcional del coronavirus, todo los trabajadores afectados por un ERTE en el Coronavirus podrán cobrar la prestación por desempleo. Además, no se consumirá nada de la prestación por desempleo a la que tengan derecho.

No obstante, esta cuestión finaliza a partir del uno de octubre de 2020. A partir de ese momento, sí que se consumirá paro con dos excepciones:

1. Si no se solicita hasta después el 1 de octubre de 2026, por el motivo que sea, ya sea por que siguió trabajando o encontró otro empleos.
2. Si se solicita antes del 1 de enero de 2022 siempre que la extinción de la relación laboral sea motivada por un fin de contrato temporal, despido individual o colectivo motivado por cusas económicas, técnicas, organizativas o de producción o cualquier despido declarado improcedente.

Si quieres más información te recomiendo este artículo.

En caso de que el trabajador se vea afectado por un expediente regulación de empleo el trabajador podrá solicitar la prestación por desempleo si cumple los siguientes requisitos:

• Tener cotizado al menos 360 días en los últimos seis años. Si has cotizado un periodo inferior, podrás percibir el subsidio por desempleo si careces de rentas superiores al 75 % del salario mínimo interprofesional vigente, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.
• En caso de reducción de jornada de trabajo, ésta deberá de ser entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo y deberá conllevar una reducción del salario.
• Se deberá de seguir el procedimiento correspondiente establecido en el Estatuto de los Trabajadores para que la autoridad laboral correspondiente no impugne la medida.

Para el cálculo de la prestación por desempleo, se tendrá en cuenta los últimos 180 días cotizados en la empresa, o por una cantidad de días inferiores, si el trabajador no lleva 180 días en la empresa.

Cuantía de la prestación

El importe de la prestación, teniendo en cuenta las cuantías máximas y mínimas, será del 70% de la base reguladora los seis primeros meses y el 50 % a partir del séptimo mes. La base sobre la que se calcula dicho porcentaje es la media de las bases de contingencias profesionales, excluyendo las horas extraordinarias, de los 180 últimos días cotizados.

En el año 2020 y 2021, la cuantía máxima y mínima son las siguientes (la cuantía no varía en 2021 si empezaste a percibir el paro en 2020=:

Topes máximos20202021

Sin hijos	1098,09	1153,34
Con un hijo	1254,96	1318,1
Con dos o más hijos	1411,83	1482,86

Cuantías mínimas20202021

Sin hijos	501,98	527,24
Con hijos a cargo	671,40	705,18

En el caso de que no se tenga a derecho a la prestación por desempleo, pero sí al subsidio la cuantía mensual será igual al 80 % del Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples vigente en cada momento, siempre que el trabajador hubiera trabajado la jornada completa durante toda la vigencia del último contrato de trabajo por cuenta ajena.

Si pido la prestación por desempleo, ¿cobraré lo mismo que si trabajase?

No, se cobrará menos.

Relacionado con el punto anterior, la prestación por desempleo abona el 70% de la base correspondiente. Por tanto, siempre se cobra menos cuando se está desempleado que trabajando. Sin embargo, en algunas ocasiones durante el periodo de negociación se pacta que la empresa complementará parte de la pérdida del salario.

Por ejemplo, si un trabajador tiene una reducción de jornada del 50%, podrá solicitar la prestación por desempleo para cubrir el otro 50 % de la jornada que se reduce. No obstante, de ese 50%, el SEPE solo abonará el 70% .

En consecuencia, cobrará el 70% del 50% del salario que le han reducido, es decir, un un 35%. En suma, el trabajador percibirá un 85% del salario que venía percibiendo con anterioridad, un 50% abonado por la empresa y otro 35% abonado por el SEPE.

Además, a partir del sexto mes, el porcentaje que cubre el SEPE desciende hasta el 50%, por lo que ya no sería un 35%, sino un 25%, y en consecuencia, siguiendo con el ejemplo, el trabajador percibirá el 75% de su salario antes de la reducción.

Por último, y no menos importante, en estos porcentajes que indico, hay que tener en cuenta que existe unos límites de prestación que abona el SEPE, por lo que puede que en la práctica, el trabajador perciba menos del 85%del salario que había indicado si se encuentra dentro de los límites de prestación que indicamos en el apartado anterior.

¿Cómo se cuenta el desempleo que gaste? ¿lo puedo recuperar?

El gasto de la prestación de desempleo solicitada se realizará por horas y no por días. El porcentaje consumido será equivalente al de la reducción de jornada decidida por el empresario.

Esta situación beneficia al trabajador ya que, por ejemplo, en una reducción de jornada de un 50%, podrá extenderse la prestación por desempleo hasta cuatro años, siempre y cuando el trabajador tenga derecho a los dos años de prestación por desempleo.

Lo gastado durante el ERTE no se puede recuperar, salvo que se encuentre otro trabajo y se comience a generar otra prestación.

¿Tengo que solicitar la prestación por desempleo obligatoriamente?

La solicitud de la prestación por desempleo es voluntaria. En caso de no solicitarla, el trabajador podrá solicitarla posteriormente en caso de despido.

¿Cuándo puedo solicitar el desempleo?

El derecho a pedir la prestación nace desde el día siguiente al que empieza la reducción de la jornada de trabajo o suspensión del contrato. Para ello, debe inscribirse previamente como demandante de empleo.

El plazo para pedir la prestación es de 15 días hábiles. Si se solicita en un momento posterior, se podrá perder los días en los cuales se haya superado el plazo.

¿Qué sucede con las vacaciones y las pagas extras?

El trabajador no verá perjudicado su derecho a vacaciones, sin perjuicio de que el salario que percibirá durante las mismas será el correspondiente a la reducción de jornada.

La misma situación ocurre con las pagas extraordinarias, es decir, el trabajador seguirá generándoles pero en una cuantía proporcional al tiempo de trabajo.

En cualquier caso, durante el periodo de suspensión no se generan derecho a vacaciones. Si la suspensión es superior al año, las vacaciones generadas y no disfrutadas así como las pagas extraordinarias deberán liquidarse en el finiquito.

¿Me corresponde algún tipo de indemnización?

No, aunque el contrato se suspenda o se reduzca la jornada el trabajador no tiene derecho a recibir una indemnización, puesto que la relación laboral no se ha extinguido. Se tendrá derecho a una indemnización, si finalmente se produce un ERE de extinción, es decir, un despido colectivo o un despido individual.

Si se suspende el contrato de trabajo, y su duración va a superar el año, la empresa debería liquidar a los trabajadores abonándoles las pagas extraordinarias generadas, si es que no las tiene prorrateadas, así como las vacaciones generadas y no disfrutadas. Esto es, debe abonar el finiquito, pero dichas cuantías no se corresponde con una indemnización.

Realización de horas extraordinarias

Durante el ERTE de reducción de jornada no se podrán realizar en ningún caso horas extraordinarias, salvo las de fuerza mayor.

Cotización a la Seguridad Social

En los casos de suspensión o reducción de jornada la empresa continúa obligada a ingresar el 100% de la aportación empresarial de cotización a la Seguridad Social.

Es decir, que en este aspecto, el trabajador no se ve perjudicado.

¿Cual será la base de cotización del trabajador?

La base de cotización será la media de las bases de los últimos seis meses cotizados.

¿Qué pasa en caso de incapacidad permanente? ¿Pierdo derechos en la jubilación?

La cotización del trabajador sigue siendo la misma, por lo tanto el trabajador no pierde ningún tipo de derecho respecto a una posible incapacidad permanente o jubilación.

¿Me pueden despedir estando en el ERTE?

En el estado de alarma actual provocado por el Coronavirus, el gobierno ha planteado diversas medidas para evitar los despidos que de manera resumida son las siguientes:

• No se puede despedir durante el estado de alarma por causas objetivos de tipo económico, técnico, organizativo o de producción.
• Los contratos temporales afectados por un ERTE, se prorrogarán el mismo tiempo que dure el ERTE.

Antes de nada, es conveniente recordar que existen dos tipo de despidos por los cuales la empresa puede extinguir la relación laboral:

1. Despido objetivo: Despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En principio, las mismas causas que pueden justificar un despido objetivo son las que justifican el ERTE de suspensión o de reducción de jornada. No obstante, la jurisprudencia es más exigente en el caso de acreditar un despido que una ERTE. Para que la empresa pueda justificar un despido objetivo después de haber realizado un ERTE, la empresa tendría que acreditar que las causas se han agravado o que existen nuevas causas. Por ejemplo, el ERTE es por causas económicas, y el despido es por causas técnicas.
2. Despido disciplinario: Despido por un comportamiento grave y culpable del trabajador. La empresa puede justificar el despido por esta causa si el trabajador ha cometido algún hecho sancionable. Los hechos cometidos por el trabajador no guardan ninguna relación con los que justificaron el ERTE, por lo que, sí que sería posible un despido por esta causa. En caso de suspensión del contrato de trabajo, sería poco probable un despido disciplinario.

En definitiva, si que sería posible el despido en un ERTE, aunque como cualquier otra decisión de la empresa tendrá que ser justificada y acreditada.

El salario regulador para calcular la indemnización que corresponde en caso de despido será la que percibe el trabajador a jornada completa sin tener en cuenta la reducción temporal de la jornada.

Recibe la actualidad laboral gracias a Cuestiones Laborales Suscripción

Formación durante la afectación por un ERTE, ¿derecho u obligación de los trabajadores?

La crisis ocasionada por la COVID-19 ha generado que un gran número de empresas se hayan visto avocadas a suspender –total o parcialmente– los contratos de trabajo de sus trabajadores por concurrir situaciones de fuerza mayor o necesidades, principalmente, productivas, organizativas y económicas (es decir, a tramitar un ERTE). De esta manera, las empresas han intentado ajustar, temporalmente, los recursos humanos de los que dispone a las necesidades del mercado, evitando, o al menos paliando, una destrucción masiva de empleo.

En este contexto en el que la tramitación de un ERTE bien por fuerza mayor bien por causas objetivas está a la orden del día, y dado que ello implica que los trabajadores con su contrato laboral suspendido o con jornada reducida, disponen de mayor tiempo “sin ocupación profesional”, las empresas se plantean si es posible ofrecer o incluso exigir a sus trabajadores la realización de determinados cursos de formación durante dicho periodo de tiempo. La respuesta dependerá, en gran medida, del carácter voluntario u obligatorio de la formación en cuestión.

En primer lugar, debemos partir de la idea de que, con independencia de que la empresa empleadora haya tramitado o no un ERTE, fuera de la jornada laboral del trabajador, este no tiene el deber de estar a disposición de la empresa –salvo supuestos concretos en que así se haya pactado entre las partes– ni para prestar servicios ni para realizar otro tipo de actividades como puede ser la formación. Por consiguiente, fuera de la jornada laboral, la empresa no podrá exigir al trabajador la realización de cursos de formación y si el tiempo empleado para realizar dichos cursos abarcara parte de la jornada ordinaria de trabajo, pero por cualquier circunstancia acabara excediendo dicha jornada, el exceso deberá tener la consideración de tiempo efectivo de trabajo y ser compensado como tal.

En línea con lo anterior, si un trabajador afectado por un ERTE tuviera su jornada laboral suspendida al 100 %, la empresa no podrá imponerle la obligación de asistir a un curso de formación, pues a efectos jurídicos sería equivalente a obligarle a asistir a su puesto de trabajo.

De hacerlo así, la empresa estaría actuando irregularmente puesto que el trabajador no debería prestar servicios y por ende estaría disfrutando de su prestación por desempleo íntegra y, sin embargo, de facto estaría dedicando determinadas horas de su tiempo a una actividad formativa con la consideración de tiempo efectivo de trabajo.

Dada la anterior conclusión ¿qué opciones tendría la empresa para que sus trabajadores se formen?

Si la formación que la empresa necesita impartir es en materia de prevención de riesgos laborales (que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales “debe impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquella del tiempo invertido en la misma”) o de otro tipo, pero que resulte obligatoria por la concreta actividad empresarial o por mero interés empresarial, la empresa, para imponerla, deberá desafectar a los trabajadores del ERTE, total o parcialmente, de manera que dediquen parte de su jornada de trabajo activa a dicha actividad. Por ejemplo, con carácter previo a la incorporación efectiva al centro de trabajo, la empresa podrá desafectar a parte de sus trabajadores para que reciban formación en materia de prevención de riesgos laborales vinculada a la COVID.

Es decir, una vez los trabajadores estén en activo, el empresario sí podrá les obligar a realizar los cursos de formación impartidos u ofertados por la empresa, siempre que estén relacionados con su puesto de trabajo y se realicen dentro de la jornada laboral ordinaria.

Cuestión distante es que la empresa no tenga la necesidad de que sus trabajadores necesariamente realicen una formación, sino que se limite a ofrecérsela o si es el propio trabajador quien, por interés y voluntad propia, decide acceder a dichos cursos de formación.

En ese caso, el tiempo destinado por el trabajador a dicha formación no tendrá la consideración de tiempo efectivo de trabajo y, por lo tanto, la empresa podrá ofertar formación si así lo desea y el trabajador podrá acceder a ella sin que el hecho de que esté afectado por un ERTE –aunque sea mediante la suspensión del 100 % de su jornada– se lo impida.

Así se recoge, además, de manera expresa en el artículo 5.

1 a) del Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, que subraya que: “Podrán ser destinatarios de la formación profesional para el empleo todos los trabajadores ocupados y desempleados, en los términos que a continuación se señalan: De acuerdo con lo establecido en el artículo 9.1 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, en la formación programada por las empresas, regulada en el capítulo II, podrán participar los trabajadores asalariados que presten sus servicios en empresas o en entidades públicas no incluidas en el ámbito de aplicación de los acuerdos de formación en las Administraciones Públicas y coticen a la Seguridad Social en concepto de formación profesional, incluidos los trabajadores fijos discontinuos en los períodos de no ocupación, así como los trabajadores que accedan a situación de desempleo cuando se encuentren en período formativo y los trabajadores afectados por medidas temporales de suspensión de contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en sus períodos de suspensión de empleo”. (énfasis añadido)

Ello implica, además, que las empresas que estén aplicando un ERTE podrán acogerse a la formación bonificada o programada para tal efecto.

Por último, no debemos olvidar que el artículo 16.

5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, relativo al régimen jurídico aplicable a los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción recoge expresamente que “Durante las suspensiones de contratos de trabajo o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad”.

En definitiva, la empresa deberá promover acciones formativas durante la tramitación del ERTE, pero dicha formación deberá ser voluntaria para el trabajador puesto que de lo contrario (i.e.

si fuera obligatoria) el tiempo destinado a su realización tendrá la consideración de tiempo efectivo de trabajo y no podrá realizarse por los trabajadores durante el periodo de tiempo en que tengan suspendido su contrato, o reducida su jornada, como consecuencia del ERTE.