Nulidad despido trabajadora mientras estaba tratamiento fecundacion vitro

23 Ago

Nulidad despido trabajadora mientras estaba tratamiento fecundacion vitro

  • Despido de trabajadora que está sometiéndose a un tratamiento de fertilidad: cabe la declaración de nulidad del despido, pero no es una nulidad automática como sucede, por ejemplo, en el caso del embarazo.
  • En el caso de trabajadora que esté sometiéndose a un tratamiento de fertilidad se requiere que exista un panorama indiciario de discriminación (es decir, que el despido está directamente relacionado con el hecho del tratamiento).
  • Qué dice el Tribunal Supremo
  • Como ya explicamos en nuestro blog, en una reciente sentencia el Tribunal Supremo ha declarado la firmeza de la sentencia del TSJ de Madrid que declara la nulidad del despido de una trabajadora en tratamiento (TS 2 de julio de 2020).
  • En la sentencia, el TS desestima por falta de contradicción el recurso interpuesto por la empresa al entender que la sentencia de contraste aportada por la empresa no es comparable.
  • El TS, por tanto, declara la firmeza de la sentencia dictada en su día por el TSJ de Madrid (26 de octubre de 2017), en la que se declaraba nulo el despido,
  • En este caso concreto, existe un claro panorama indiciario de discriminación basado en 3 razones fundamentales:

1. Falta de justificación del despido y vaguedad de la causa impugnada por la empresa.

2. Constatación de que existen cuestiones ginecológicas (aborto previo, tratamientos de fertilidad) y las consecuencias patológicas que causaron, reflejadas en los correlativos informes médicos de la baja de incapacidad temporal.

3. Además, la trabajadora tenía una trayectoria profesional objeto de repetidas felicitaciones.

Por tanto, en este caso, en que la causa real del despido fue “unos motivos propios de la condición femenina de la trabajadora», ha de ser declarado nulo por discriminatorio por razón de sexo.

Ahora bien, el Tribunal Supremo se remite a lo dispuesto en su sentencia de 4.04.2017 (en ese caso, la empresa conocía que la trabajadora, profesora de educación infantil, estaba sometida a un tratamiento de fertilidad).

En ese caso (2017), la empresa despidió por causas económicas a la trabajadora, pero reconociendo la improcedencia del despido.

A la luz de esa sentencia (la de 2017, citada expresamente por el TS en su sentencia de 2 de julio de 2020) hay que tener en cuenta lo siguiente:

  1. La nulidad no es automática. No es comparable estar sometiéndose a un tratamiento de fertilidad con el embarazo.
  2. Para que el despido de una trabajadora que esté sometiéndose a tratamiento de fertilidad sea declarado nulo tiene que existir un panorama indiciario de discriminación.
  3. Tienen que existir los indicios necesarios de discriminación para trasladar a la empresa la obligación probatoria.
  4. Eso sí, si existen los indicios, entonces la empresa tendrá que demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto que no corresponde a discriminación por razón de sexo».
  1. Qué dice el TJUE
  2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunció en su sentencia de 26 de febrero de 2008 (asunto C-506/06) sobre el despido en caso de trabajadoras que están sometiéndose a un tratamiento de fertilidad.
  3. En ese caso, en el momento de la comunicación del despido a la trabajadora aún no le habían implantado los óvulos fecundados implantación que estaba programada para el 13 de marzo, día en que, efectivamente le fueron implantados dos óvulos.
  4. En esa sentencia, el TJUE concluye lo siguiente:
  • La prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer.
  • Los artículos 2, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE debe interpretarse en el sentido de que se oponen al despido de una trabajadora que se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la trabajadora se ha sometido a tal tratamiento

Artículo sobre la equiparación de condiciones de despido entre el tratamiento por fecundación in vitro y la situación de embarazo

La decisión de una empresa de despedir a una mujer en tratamiento de fecundación “in vitro” resulta “despido nulo” al considerarse “discriminación por razón de sexo”.

Los hechos ocurrieron en el año 2014 cuando una trabajadora era sometida a un tratamiento de fecundación in vitro. La empresa para la que trabajaba alegó un despido por “causa disciplinaria” sin base real.

Este hecho fue demandado por la trabajadora ante los tribunales que calificaron el despido como “NULO”, por no quedar acreditada la causa real del despido, por parte de la empresa.

Nulidad despido trabajadora mientras estaba tratamiento fecundacion vitro

(Sentencia STS de Cataluña, de 19 de noviembre de 2015). Desde marzo 2014, la trabajadora estaba en proceso de quedarse embarazada mediante el sistema de fecundación in vitro.

En el mes de junio de 2014, según la sentencia de instancia, la empresa procedió a su despido, ante la situación de la trabajadora intentando ser madre otra vez, siendo ésta la causa del despido y no la invocada en la comunicación escrita.

El Tribunal Superior de Justicia confirma, partiendo de los hechos probados por el juez “a quo”, el criterio de estimar la nulidad del despido.

Al efecto, no resulta probado cuál es la causa real del despido, ni el mismo obedece a causa disciplinaria, pese a que, en la comunicación escrita, se aluda de forma escueta a un posible bajo rendimiento, que ni siquiera se califica como tal.

Existe una insuficiente actividad probatoria del empresario en base a la inversión de la carga de la prueba conforme de forma reiterada tiene sentado el Tribunal Constitucional en cuestión contraria a un derecho fundamental.

En el supuesto en cuestión, la decisión de despedir se toma sin causa alguna y la cronología de los hechos dan cuenta de una situación en la que, si bien es cierto que en el momento de despido no hay embarazo, porque el tratamiento anterior no dio resultado positivo, y no se ha iniciado el posterior, sin embargo, se conoce la decisión de proseguir con el tratamiento de fertilidad. Las circunstancias y los motivos por los que se produce el despido no permiten avalar la razonabilidad de la decisión extintiva, por lo que si el mismo no responde a realidad alguna, sino a la simple decisión de prescindir de la trabajadora, unido al hecho del conocimiento de su tratamiento de fertilidad, el acto extintivo empresarial debe calificarse como un despido nulo.

Extinción durante tratamiento de fecundación in vitro y despido nulo (STS 4/4/2017)

La STS 4 de abril 2017 (rec. 3466/2015) ha declarado la nulidad del despido de una trabajadora que estaba sometida a un tratamiento de fecundación in vitro, cuando aún no han sido implantados los óvulos fecundados en su útero.

La sentencia, sin asociar este tratamiento al concepto de «embarazo» (de acuerdo con la doctrina del TJUE Sabine Mayr) entiende que la decisión de la empresa es discriminatoria porque, ante un claro panorama indiciario, no ha sido capaz de justificar la procedencia de su decisión extintiva (al reconocer la improcedencia del despido objetivo).

Veamos los detalles del caso, la fundamentación y una breve valoración crítica

1. Detalles del caso

1) La trabajadora venía prestando servicios para el Instituto Hermanos Maristas de la Enseñanza con la categoría de profesora de educación infantil.

2) La trabajadora fue despedida alegando causas económicas con fecha 25 de junio de 2014 y efectos desde el 31 de agosto de dicho año 2014.

3) La trabajadora había sido sometida a diversos tratamientos de fertilidad desde el año 2009, habiendo iniciado un ciclo de fertilidad de reproducción asistida en fecha 27 de mayo de 2014. A la fecha del despido los óvulos fecundados in vitro no habían sido transferidos al útero de la trabajadora.

4) La empresa conocía que la trabajadora estaba sometida a un tratamiento de fertilidad.

5) En el ejercicio de 2012 la sección infantil-guardería obtuvo un resultado negativo de 96.866,31 euros; y en 2013 dicha sección obtuvo un resultado negativo de 71.268,60 euros. El conjunto de la entidad mantuvo durante esos dos años un resultado positivo de explotación.

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6) La demandada admitió expresamente la improcedencia del despido.

Sobre tales circunstancias, tanto la sentencia de instancia (SJS núm. 1 Bilbao, 7 de abril 2015, núm. 841/2014) como la de suplicación (STSJ País Vasco 21 de julio 2015, rec.

1251/2015), tras advertir que, de conformidad con las sentencias del TJUE que citan, la protección que el derecho de la Unión dispensa a la mujer embarazada no alcanza a una trabajadora que, estando sometida a una proceso de fertilización y fecundación in vitro, es despedida cuando aún no han sido implantados los óvulos fecundados en su útero, concluyen en que, aunque existen indicios de que la actuación empresarial pueda resultar discriminatoria por razón de sexo, tales indicios han quedado desvirtuados por la realidad de las causas imputadas en la carta de despido.

La trabajadora, disconforme, presenta recurso de casación aportando como sentencia de contraste la STJUE 26 de febrero 2008 (C-506/06), Sabine Mayr. En concreto, entiende que se han infringido los arts.

14 CE y 17 ET, porque » a pesar de que es cierto que no está técnicamente embarazada, por un lado se deduce que lo habría estado de tener éxito el tratamiento que estaba siguiendo y, por otro lado, el despido de la trabajadora sometida a un tratamiento de fecundación in vitro ya puede ser discriminatorio por vulneración del derecho a la igualdad». También estima que se ha vulnerado el artículo 19 de la Directiva 2006/54 y los arts. 96 y 179.2 LRJS.

Asumiendo que su situación no es equiparable al «embarazo», lo que el recurso plantea, es que, habiéndose acreditado indicios suficientes de que su despido podría estar relacionado con su sometimiento a un tratamiento de fertilidad, corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Superado el juicio de contradicción, el TS procede a exponer los motivos para estimar el recurso.

2. Fundamentación de la sentencia

La clave de la fundamentación del TS radica en que

«la sentencia de instancia, en decisión ratificada expresamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia de suplicación, aquí recurrida, considera que ‘existen los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto que no corresponde a discriminación por razón de sexo'».

Y, al respecto, el TS (ajustándose al contenido de los arts. 96.1 y 181.2 LRJS) recuerda que

«Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental en cuestión (STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999)».

Llegados a este estadio, y recogiendo el acervo jurisprudencial de TC sobre la prueba indiciaria, la sentencia recalca que

«No resulta baladí que al referirse a la actividad del demandado, el tenor literal de la ley califique la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad de ‘suficientemente probada'».

Y, la aplicación de esta doctrina a este caso lleva al TS a declarar la nulidad del despido porque la empresa

«no acreditó que las causas del cese fueron completamente extrañas a la vulneración alegada por la trabajadora.

Así, la empresa en ningún momento intentó justificar la procedencia del despido lo que podría haber eliminado cualquier sospecha de comportamiento discriminatorio; antes bien al contrario, ya en la instancia reconoció expresamente la improcedencia del despido que había efectuado a la trabajadora (…).

 Mal puede sostenerse que una actuación no ajustada a derecho -reconocida así por su propio autor- constituya una justificación razonable y objetiva de la cuestionada decisión extintiva que, además, resulte proporcionada en función de las circunstancias concurrentes.

Antes bien, el despido producido, precisamente por su carácter ilícito, no cumple con la exigencia legal que excluya el móvil discriminatorio ante un claro panorama indiciario de vulneración del principio de igualdad denunciado por la trabajadora.

Finalmente, la STS 4 de abril 2017 (rec. 3466/2015) entiende que

«que ninguna de las circunstancias que se ponen de relieve en la sentencia recurrida y en el escrito de impugnación del recurso pueden considerarse como justificaciones excluyentes del carácter discriminatorio del despido que dejen patente que la medida extintiva adoptada era -según exige la ley- objetiva, razonable y proporcional, ante la incuestionable evidencia de la ilegalidad de la decisión extintiva reconocida por la empresa y declarada por la sentencia recurrida.

La propia carta de despido no se refiere expresamente a la existencia de causas económicas que motivan el despido, sin cifrar cantidad alguna, por más que mencione la necesidad de reducir el déficit en las aulas de niños de menos de dos años.

El déficit de la sección infantil-guardería -aun importante- hay que ponerlo en conexión con la existencia de resultados positivos en la explotación global.

Y el hecho de que más de la mitad de la plantilla sean trabajadoras y gran parte de éstas sean madres con hijos tiene que ver muy tangencialmente con los indicios discriminatorios que se sustentan en el sometimiento de la trabajadora a reiterados tratamientos de fertilidad desde el año 2009 y, finalmente al ciclo de reproducción asistida que coincide temporalmente con la decisión extintiva»

3. (Breve) Valoración crítica: un fallo ajustado

En esta ocasión, mi valoración crítica será breve porque me adhiero plenamente a la fundamentación de la sentencia.

A mi entender, un fallo ajustado.

Nulidad del despido de una trabajadora en tratamiento de fecundación in vitro

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en una reciente sentencia, ha extendido la protección de derechos, asimilándolos a los de una embarazada, a una trabajadora que fue despedida mientras se encontraba en tratamiento de reproducción asistida, hecho este del que estaba al corriente su empleador. Así, el Tribunal ha declarado nulo su despido por discriminación de género de la trabajadora, que se encontraba de baja por incapacidad temporal debido al tratamiento de fecundación in vitro unido a su alto riesgo de sufrir un aborto y lo declara nulo por resultar discriminatorio por razón de sexo, ya que, razona la sentencia, quien está en tratamiento de fecundación in vitro no está en situación de embarazo, pero es probable que lo esté si prospera el tratamiento.

En este caso, la sentencia confirma la nulidad del despido por discriminación de género y, además, concede una indemnización por daños morales causados a la trabajadora.

¿Te interesa este tema? Lee más acerca de este caso y la sentencia recaída en la noticia del portal Noticias Jurídicas que transcribimos a continuación:

La justicia declara nulo el despido de una trabajadora en tratamiento de fecundación in vitro

El tribunal extiende la protección de la mujer durante el embarazo al periodo de fertilización

FUENTE: Noticias Jurídicas AUTOR: Silvia León

Un paso más allá en la protección de los derechos de la mujer. Y es que, se consolida la tendencia de extender la protección del embrazo al momento previo, como es el caso de la inseminación artificial o la fecundación in vitro.

 Así lo ha considerado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en una reciente sentencia, que confirma la nulidad de un despido de una trabajadora de una escuela infantil municipal que, a la fecha de tramitación del despido, se encontraba en tratamiento de reprodución asistida.

La Sala entiende que hay discriminación de género.

  • Según comenta la abogada que llevó la defensa, Sara del Carmen Romero Díaz, del sindicato CSIF Huelva, “la sentencia, de forma brillante, declara la nulidad del despido, y extiende la protección de la mujer durante el embarazo al tratamiento de fecundación in vitro al que estaba sometida y que el Ayuntamiento conocía perfectamente.”
  • La trabajadora, que era técnico especialista en la escuela infantil municipal desde el año 2011, fue encadenando sucesivos contratos de obra y servicio con el ayuntamiento, hasta que a principios de 2016 causó baja por incacidad temporal, por encontrarse en tratamiento de reproducción asistida y tener alto riesgo de aborto.
  • Según consta en la sentencia, la causa de la incapacidad temporal era bien conocida por el ayuntamiento demandado, ya que, se organizaron las bajas laborales con sus compañeras para atender correctamente a la escuela infantil.

Causas despido

El 25 de marzo de 2016, el ayuntamiento decidió extinguir su contrato de trabajo, alegando causas objetivas al amparo del artículo 52 del Estatutos de los Trabajadores (ET). El organismo justificó el despido en la necesidad de amortizar puestos de trabajo para superar la deficitaria situación económica que atravesaba la administración.

Sin embargo, con independencia de la existencia de necesidades de ajuste económico, la trabajadora fue despedida para contratar a otros en su lugar, lo que reafirma la nulidad de su cese a juicio del tribunal, habida cuenta del conocimiento por parte el ayuntamiento de su situación de embarazo.

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Relación laboral

Por otro lado, y no solo a los efectos de cómputo de la antigüedad, la Sala estima que ha existido una relación continua con el ayuntamiento enmascarada en una pluralidad de contratos fraudulentos, ya que la demandante realizó una actividad habitual y ordinaria y no temporal.

Igualmente, puntualiza el tribunal que el hecho de que “el ayuntamiento carezca de la cualidad de empresa ello no la priva de su condición de empleadora conforme al Derecho Laboral, pues, la relación con sus trabajadores no funcionarios se sustenta en el art. 1º del ET, quedando de esta forma asimilada a cualquier otra empresa a todos los efectos contemplados en el Derecho del Trabajo”.

Discriminación 

  1. Respecto a la causa de fondo del despido, es cierto que no existe una protección directa sobre el tratamiento de fertilidad, ni en el Estatuto de los Trabajadores, ni en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, sin embrago la jurisprudencia mayoritaria hace extensible la protección de la nulidad del despido (vía protección del sexo femenino), protegiendo no solo el embarazo, sino también los tratamientos de fecundación.
  2. Es por ello, que los magistrados consideran que no se trata de un despido por embarazo, pero si discriminatorio por razón de sexo, ya que quien está en tratamiento de fecundación in vitro no esta en situación de embarazo, pero es probable que lo esté si prospera.
  3. Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso interpuesto por la Diputación de Andalucía y confirma la nulidad del despido por discriminación de genéro con derecho a una indemnización por daños morales causados.
  4. FUENTE: Noticias Jurídicas AUTOR: Silvia León
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El despido de la trabajadora en tratamiento de fecundación in vitro, nulo por discriminatorio

Una de las grandes preocupaciones de la legislación laboral (nacional y europea) y de los juzgados y tribunales de lo social es proveer a la mujer de la protección necesaria en todo lo relativo a la maternidad, eliminando cualquier tipo de discriminación que pudiera tener su origen en la misma.

En este sentido, existe una especial vigilancia sobre el tiempo que dura el embarazo.

Pero, además, se está consolidando judicialmente la voluntad de proteger a la mujer en circunstancias previas al mismo, como puede ser el tratamiento de fecundación artificial o in vitro.

Así, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña ha confirmado la nulidad del despido de una empleada de una empresa de moda que fue cesada coincidiendo con que se estaba sometiendo a pruebas de fertilización.

Según explica la resolución, “es obvio que quien está bajo un tratamiento de fecundación in vitro no está en situación de embarazo, pero es probable que lo esté si este prospera, por lo que su despido en tal situación puede considerarse discriminatorio por razón de género”. Esto es así porque el embarazo “es una circunstancia biológica exclusiva de la mujer”, y la jurisprudencia considera que cualquier peor trato inspirado en esta circunstancia vulnera el derecho a la igualdad.

Los magistrados del TSJ explican que, en un caso como el analizado, no puede afirmarse que se esté ante un despido por razón de embarazo, pero sí de un cese discriminatorio por razón de sexo.

Esta línea ya fue alumbrada por el Tribunal Supremo en 2017, cuando anuló el despido de una profesora de un colegio religioso al considerar que la decisión del centro estaba vinculada con el tratamiento médico.

Tras un aborto

Según consta en la sentencia, el tratamiento que motivó el despido era el segundo que iniciaba la trabajadora. Unos meses antes, la empleada había conseguido quedarse embarazada gracias a la fecundación artificial, iniciando a los pocos días una baja por riesgo por embarazo. Sin embargo, algunas semanas mas tarde, sufrió un aborto involuntario.

El proceso era conocido por la compañía. De hecho, consta que la demandante había enviado un mensaje de wasap a la directora de recursos humanos relatándole los hechos.

Varias semanas después de haber iniciado el segundo tratamiento de fecundación, la empresa notificó a la trabajadora su despido por causas disciplinarias que, sin embargo, no logró acreditar judicialmente, tal y como determina el TSJ.

La consideración de despidos como el descrito como actos de discriminación es muy relevante en dos sentidos. En primer lugar, porque se invierte la carga de la prueba; es decir, si la empleada presenta indicios razonables que acreditan que puede haber sido discriminada, será la compañía la que deba desmontar tal consideración.

En segundo término, porque además de los salarios devengados entre el despido y la readmisión, la trabajadora puede reclamar una indemnización por daños morales a causa de la discriminación. De hecho, en el litigio resuelto por el TSJ, la sentencia obliga a la empresa a compensar con 25.000 euros a la empleada por este concepto.

Nulidad de los despidos: sin justa causa y por fecundación in vitro

Es siempre interesante saber qué consecuencias tiene el despedido de un trabajador. En los siguientes artículos, que son casos reales, nos encontramos con un fraude de ley al intentar «camuflar» un despido improcedente por uno procedente y otro caso de una trabajadora por someterse a un tratamiento de fecundación in vitro. La nulidad del despido fue el denominador común en ambos.

FRAUDE DE LEY; DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

El trabajador presta servicios para la empresa hasta el 9-6-16 en el que es despedido disciplinariamente. En la carta de despido, la empresa alega como motivos la bajada continuada de su rendimiento y el incumplimiento reiterado en las instrucciones y procedimientos rutinarios en su puesto de trabajo, sin especificar los hechos concretos.

El trabajador presenta papeleta de conciliación reclamando la nulidad del despido, que finaliza sin avenencia. No obstante, en este acto la empresa reconoce la improcedencia del despido y ofrece el pago de la indemnización correspondiente.

El trabajador interpone demanda de despido solicitando ante el juzgado de lo social la nulidad del despido al no haber especificado la empresa los incumplimientos concretos. El demandante alega que el Convenio de la Organización Internacional del Trabajador (Conv.

OIT nº158 art. 4) establece que para despedir a una persona hace falta que haya una causa justificada relacionada con su capacidad o conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa y lo relaciona con el art. 6.

4 Código Civil que establece la nulidad de los actos realizados en fraude de ley.

En cuanto que la empresa ha reconocido la improcedencia del despido, la cuestión debatida no consiste en determinar si la causas para proceder al despido concurren o no, sino si hay motivos para declarar la nulidad del despido por falta de causa.

El juzgado recuerda que, según el ordenamiento jurídico español, los tratados internacionales son directamente aplicables y forman parte del derecho interno en cuanto se publican oficialmente.

En el supuesto enjuiciado no hay causa justificada de despido por lo que se trata de un supuesto de despido libre. El Conv. OIT nº 158, que ya es norma interna, establece explícitamente que el despido ha de ser causal, y que por tanto no es admisible que el cese no tenga un motivo concreto y explícito.

Por ello, si verdaderamente se determina que no hay causa, estamos ante un acto jurídico que reúne los requisitos de fraude de ley, al utilizar la norma que da cobertura formal al despido para conseguir un resultado –extinción de la relación laboral– prohibido o contrato a la ley –necesitado de existencia de la causa–.

Asimismo, considera que esta solución es conforme a la doctrina del TC que ha interpretado que el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) también incluye el derecho a no ser despedido sin justa causa; y ha utilizado en múltiples ocasiones la aplicación directa de los convenios de la OIT en la legislación española.

Por último, como complemento, el juzgador también recuerda que la función jurisdiccional comprende la aplicación de las leyes y esto también incluye la normativa internacional con la misma jerarquía que la ley interna.

Por ello considera que en la materia de causalidad del despido, la aplicación que hacen los tribunales españoles es contraria a las prescripciones del Convenio nº 158 OIT.

FECUNDACIÓN IN VITRO; DESPIDO NULO POR DISCRIMINATORIO

La profesora de educación infantil es despedida por causas económicas.

La trabajadora había iniciado un ciclo de fertilidad de reproducción asistida, circunstancia conocida por la empresa, y a la fecha del despido los óvulos se encontraban fecundados in vitro pero aún no habían sido transferidos al útero.

La profesora presenta demanda solicitando la declaración de nulidad del despido.

Desestimada en primera y segunda instancia, la trabajadora interpone recurso de casación para la unificación de doctrina aportado como sentencia de contraste la dictada por el TJUE 26-2-08, asunto C-506/06. Ésta rechazaba la aplicación de la nulidad objetiva por razón de embarazo al despido de una trabajadora sometida a fecundación in vitro cuando en la fecha de notificación del despido los óvulos están fecundados pero aún no han sido transferidos al útero de la mujer.

La cuestión que plantea la trabajadora es que, habiéndose acreditado indicios suficientes de que su despido podría estar relacionado con su sometimiento al tratamiento de fertilidad, corresponde a la empresa aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

El TS recuerda que la carga de la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe siempre al actor. No obstante, respecto a la violación de los derechos fundamentales es suficiente con la constatación de indicios de tal violación.

Una vez constatados, corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En el caso analizado, la sentencia de instancia, en decisión ratificada por el TSJ, considera que pese a existir los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, estos han quedado desvirtuados por la realidad de las causas económicas imputadas en la carta de despido. El TS no comparte la decisión. Considera que la empresa en ningún momento trató de justificar la procedencia del despido. Al contrario, en instancia reconoció la improcedencia del despido, lo que supone reconocer que su decisión extintiva no estaba ajustada al derecho. Siendo ilícito el despido, no cumple con la exigencia legal que excluya el móvil discriminatorio ante los indicios aportados de la existencia de una vulneración del principio de igualdad. A esto se suma que la situación económica alegada por la empresa en la carta de despido no ha quedado probada pues si bien existía en déficit en la sección infantil, la guardería (donde trabajaba la actora) tenía resultados positivos en la explotación global.

Por ello, el TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina declarando la nulidad del despido.

Protección al despido en la fecundación in vitro

Como punto de partida vale la pena recordar que el sistema de fecundación “in vitro” no se encuentra dentro de las situaciones expresamente reguladas y protegidas en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores que dan lugar a la declaración de nulidad objetiva de un despido, como si ocurre en cambio en relación a las situaciones de embarazo.

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2008 (Caso Mayr) expresamente se resolvió que el despido de una trabajadora que se estaba sometiendo a un tratamiento de fecundación “in vitro” cuando sus óvulos ya están fecundados por los espermatozoides de su pareja, pero todavía no estaban implantados en su útero, no era una situación equiparable al despido de una trabajadora efectivamente embarazada, pues no existe propiamente embarazo al no haberse efectuado la transferencia de los óvulos fecundados todavía al útero de la mujer.

Despido nulo por discriminación

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011.

Ahora bien, que la vía de protección de la mujer despedida cuando se somete a la fecundación “in vitro” no sea la aplicación del supuesto de nulidad objetiva regulada en el artículo 55 ET, no significa que cuando se producen situaciones de despido motivadas esencialmente por el sometimiento de la mujer a tratamientos de fecundación “in vitro” no pueda calificarse también el despido como nulo.

No puede olvidarse que el artículo 14 de la CE prohíbe la discriminación por razón de sexo, y el artículo 55.5 párrafo primero del ET indica que debe calificarse como nulo cualquier despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley.

Por lo tanto, será por la vía de la protección legal frente a las situaciones de discriminación por razón de sexo el vehículo a través del cual las mujeres que son despedidas por la empresa por el hecho de someterse a un tratamiento de fertilidad podrán encontrar cobertura legal para que los despidos practicados por las empresas en dichas circunstancias sean calificados como nulos.

En este sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 2015, en que el órgano judicial resuelve otorgar el mismo grado de protección que si la trabajadora hubiera estado embarazada.

Esto es la calificación como nulo del despido, porque se acredita la existencia de un indicio razonable de que la motivación de la decisión extintiva adoptada por la empresa fue la voluntad de la trabajadora  de quedarse embarazada a través de un tratamiento de fecundación “in vitro”. De hecho en la sentencia de instancia quedó acreditado que fue la situación de la trabajadora queriendo volver a ser madre nuevamente, hecho que era conocido por la empresa, la razón que motivo el despido.

El hecho que la empresa utilizara una carta de despido de contenido muy poco argumentado, la ausencia de causas que justifiquen el despido, y el conocimiento por parte de la empresa que la trabajadora estaba sometiéndose a un tratamiento de fecundación “in vitro”, son argumentos suficientes para considerar que hay indicios razonables de una actitud empresarial discriminatoria por razón de sexo, frente a los que la empresa, respecto de la que recae la carga de la prueba, no puede acreditar que la decisión extintiva obedeció a razones objetivas y razonables desvinculadas de la decisión de la trabajadora a someterse al tratamiento de reproducción asistida. Se concluye por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que el despido practicado por la empresa en las circunstancias antes expuestas merece el calificativo de nulo, porque el móvil del despido conculca el derecho fundamental a la igualdad en su faceta de prohibición de sufrir discriminación por razón de sexo, y todo ello a pesar de no existir embarazo por parte de la trabajadora, pero sin embargo se conoce por la empresa la decisión de la empleada de continuar con el tratamiento de reproducción asistida.

Conclusiones

Habida cuenta de los hechos y argumentos expuestos por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 2015, no puede más que aconsejarse a los empresarios, gerentes y directores de recursos humanos la máxima cautela cuando deban abordar despidos que afecten a trabajadores respecto de los que se tenga conocimiento (directo o indirecto) que están siendo sometidos a tratamientos de reproducción asistida, pues existe un riesgo real y evidente de que el despido ejecutado bajo dichas circunstancias pueda ser efectivamente calificado como nulo por jueces y tribunales.

El tratamiento de fertilidad, despido nulo

@EduardoRanz | En el momento en que llega a los oídos de la dirección de la empresa, el rumor en la oficina, consistente en que alguna de sus trabajadoras tiene intención de empezar el tratamiento de fertilidad para ser madres, las empresas proceden inmediatamente al despido de la trabajadora, generalmente por supuestas causas objetivas (económicas o similares).

1º.- NULIDAD DEL DESPIDO. PROTECCIÓN DE LA MUJER ANTES Y DESPUÉS DE DAR A LUZ.

Si bien es cierto, no existe una protección directa ni en el Estatuto de los Trabajadores, ni en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, sobre el tratamiento de fertilidad, según jurisprudencia, se hace extensible la protección de la nulidad del despido (vía protección del sexo femenino), protegiendo no solo el embarazo, sino también la probabilidad del embarazo. Para que la protección desarrolle todos sus efectos jurídicos, la trabajadora, además de poner en conocimiento formal de la empresa, su deseo de quedar embarazada, debe encontrarse en una fase avanzada de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados al útero de la trabajadora, adquiriendo legalmente, la misma protección que el artículo 55.5 del ET, atribuye al embarazo.

En cualquier caso, si el proceso no estuviese en fase avanzada, pero hubiese indicios de la intención discriminatoria de la empresa, la trabajadora podrá acudir a la protección del derecho general de igualdad y no discriminación por razón de sexo, aportando datos que hayan suponer dicha actitud discriminatoria del empleador. A estos efectos, conviene acreditar por parte de la trabajadora, que era conocida su intención de acudir al tratamiento de fertilidad. En ocasiones, en aspectos de contratación, la empresa rechaza a trabajadoras con visos de embarazo.

2º.- IMPROCEDENCIA. En el caso de no obtener la nulidad, en base a la vulneración por parte de la empresa, del principio de igualdad de trato, se podrá instar la improcedencia, por no tener la causa alegada la suficiente entidad para justificar el despido.

3º.

– EN CONCLUSIÓN: Cuando las mujeres toméis la decisión de ser madre e iniciéis el tratamiento de fertilidad, tan pronto como alcancéis la fase avanzada (punción ovárica), ponerlo en conocimiento de la empresa por escrito, de forma que quede constancia y, con elevada probabilidad, adquiriréis la protección de la embarazada, aunque dicho embarazo no llegue a producirse por cuestiones biológicas. En todo momento debe prevalecer la salud y seguridad de la madre.

Una vez obtenida condena en firme de nulidad, la trabajadora tendrá derecho al cobro de los salarios de tramitación, así como a una indemnización si se considera que ha existido perjuicio por la discriminación.

FUENTES: Jurisprudencia Nacional; Jurisprudencia de las Comunidades Europeas; y elaboración propia.

Eduardo Ranz Alonso | Abogado

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