Nulidad despido trabajadora embarazada caracter objetivo automatico

Iustel

Afirma que, conforme a la jurisprudencial de TS, la declaración de nulidad del despido en los supuestos de trabajadoras embarazadas -como en este caso- no conlleva automáticamente el reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios o de daño moral derivado de la lesión del derecho fundamental.

Señala que, declarada la nulidad del despido, la falta de prueba del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo de la trabajadora impide que haya incurrido en violación del derecho fundamental a no discriminación por razón de sexo y, en consecuencia, que proceda la condena a indemnización de los daños y perjuicios morales que realiza la sentencia recurrida, ya que la infracción del derecho fundamental ha de ser voluntaria y culpable, y únicamente cabe condena a indemnización de daños y perjuicios cuando la sentencia declare la vulneración del derecho fundamental, que en este caso concreto no ha resultado acreditado.

• Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
• Sede: Barcelona
• Sección: 1
• Fecha: 21/06/2021
• Nº de Recurso: 1926/2021
• Nº de Resolución: 3381/2021
• Procedimiento: Recurso de suplicación
• Ponente: MARIA TERESA OLIETE NICOLAS
• Tipo de Resolución: Sentencia
• TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
• Sala de lo Social
• SENTENCIA

En Barcelona a 21 de junio de 2021 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.

citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 3381/2021 En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000.

frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 29 de enero de 2021 dictada en el procedimiento Demandas n.

º 461/2020 y siendo recurrido/a Fermina, FONS DE GARANTIA SALARIAL y con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma.

Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.

– Con fecha 27 de mayo de 2020 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

“Que, estimando íntegramente la pretensión de impugnación de despido deducida con carácter principal en la demanda origen de las presentes actuaciones, debo declarar y declaro nulo el despido de Doña Fermina de fecha 26 de mayo de 2020, condenando a la empresa DIRECCION000. a estar y pasar por los efectos de esta declaración y a que readmita de modo inmediato a la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, sin consideración alguna respecto del abono de salarios de trámite.

Asimismo, estimando íntegramente la pretensión de tutela de derechos fundamentales y parcialmente la pretensión de reclamación de cantidad deducida acumuladamente en la demanda origen de las presentes actuaciones, debo condenar y condeno a la empresa DIRECCION000. a abonar a la trabajadora Doña Fermina la cantidad de 25.

000,00 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de su derecho fundamental a la prohibición de discriminación por razón de género, debiendo cesar inmediatamente y abstenerse en lo sucesivo de cualquier conducta que suponga el mantenimiento o la reiteración en dicha vulneración. ” SEGUNDO.

– En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

” PRIMERO.- Doña Fermina, con NIE NUM000, prestó sus servicios por cuenta de la empresa DIRECCION000 .

, dedicada a la actividad económica de restaurantes y puestos de comidas, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (código 289), con una jornada de trabajo de 20 horas semanales (porcentaje de parcialidad del 50%) y un pacto de horas complementarias con un máximo del 30%, antigüedad desde el 1 de julio de 2017, categoría profesional de operaria y salario mensual de 652,24 euros (21,44euros diarios), que incluye la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias.

(Contrato de trabajo, hojas de salarios de la actora, certificado de empresa y resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre reconocimiento de alta en el Régimen General; documentos 1 a 3 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 3, 11 y 13 del ramo de prueba de la empresa demandada).

SEGUNDO.- Las relaciones laborales de la empresa demandada se rigen por el Convenio colectivo de DIRECCION000., publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 157, de fecha 3 de julio de 2017. En lo relativo a faltas y sanciones, el artículo 32 del referido convenio colectivo se remite al Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería vigente en cada momento.

(Hecho no controvertido. Este es el convenio colectivo que se declara aplicable en el contrato de trabajo de la actora; documento 11 del ramo de prueba de la empresa demandada. Se aporta ejemplar del referido convenio colectivo como documento 14 del ramo de prueba de la empresa demandada).

TERCERO.

– En fecha 3 de febrero de 2020, la actora causó baja laboral por incapacidad temporal debida a la contingencia de enfermedad común, con el diagnóstico de ciática, siendo dada de alta médica en fecha 27 de septiembre de 2020 por inicio de la situación de maternidad y dando a luz a su hija en fecha NUM001 de 2020, momento en que inició el descanso maternal, con fecha de fin de efectos el 17 de enero de 2021.

1. (Partes médicos de alta y de confirmación de incapacidad temporal, copia del libro de familia de la actora e informe de datos para la prestación de maternidad; documentos 6 a 8 y 12 del ramo de prueba de la parte actora).
2. La actora disfrutará de la lactancia compactada hasta el día 4 de febrero de 2021.
3. (Hecho no controvertido).

CUARTO.

– Mediante carta de despido fechada el día 24 de mayo de 2020, remitida por burofax a la actora el mismo día, la empresa le comunicó la decisión de extinguir su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario, con efectos de fecha 26 de mayo de 2020, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 40.2 y 9 y 41.c) del Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería, por una supuesta falta de simulación de enfermedad para no asistir al trabajo, realizando trabajos por cuenta propia o ajena o actividades injustificadas con la situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja, fraude, deslealtad, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, con base en unos hechos que se describen en los siguientes términos:

” Lamentablemente, con fecha 2/3/2020 Ud. inició un proceso de incapacidad temporal (IT) que le imposibilitaba prestar sus servicios en la empresa de manera temporal, circunstancia que se prolonga hasta el día de hoy. Sin embargo, esta empresa ha tenido conocimiento de una serie de acontecimientos que evidencian la aptitud para el trabajo que le requiere su puesto de trabajo.

(…//…).

Según hemos podido constatar, el pasado viernes 22 de mayo de 2020 en la reunión interna referida anteriormente, durante su proceso de IT Ud.

habría venido realizando actividades que pondrían de manifiesto su aptitud para el trabajo y la prolongación indebida de su situación de incapacidad y, en definitiva, la simulación de la enfermedad por Ud. alegada y su sintomatología.

Lo anterior evidencia un incuestionable abuso de confianza por su parte, así como una actitud del todo desleal hacia la Compañía, que constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales.

Adicionalmente, sus responsables directos han intentado en reiteradas ocasiones sin éxito interesarse por su estado de salud. Sin embargo, usted ha evitado cualquier contacto con la empresa.

En base a todo lo anterior, dado que la simulación de enfermedad es causa válida de despido al constituir una transgresión de la buena fe contractual, toda vez que se trata de una grave violación del deber de lealtad y buena fe, que provoca un perjuicio para la empresa y un fraude a la sociedad en su conjunto, nos vemos obligados a adoptar la presente medida”.

(Carta de despido de fecha 24 de mayo de 2020; documento 5 del ramo de prueba de la parte actora y documento 1 del ramo de prueba de la empresa demandada).

QUINTO.- Posteriormente, en fecha 15 de junio de 2020, la empresa remitió por burofax a la actora una comunicación escrita fechada el mismo día, indicándole que ” la Dirección de DIRECCION000. (…) procede a anular la medida extintiva comunicada en fecha 26 de mayo de 2020, toda vez que, debido a un error informático y de comunicación interna, se ha cometido un error por nuestra parte “.

(Comunicación escrita de fecha 15/06/2020 y justificante de admisión de burofax; documento 2 del ramo de prueba de la parte actora, folios 65 y 66).

SEXTO.

– Sin embargo, la empresa demandada tramitó la baja de la actora en la Seguridad Social con efectos de fecha 26 de mayo de 2020, expidiéndose certificado de empresa en la fecha indicada, en el que se indica como causa de extinción de la relación laboral ” Acomiadament del treballador”. Asimismo, se expidió en la misma fecha el correspondiente documento de liquidación y finiquito por el salario del mes de mayo de 2020 y parte proporcional de vacaciones, en importe de 620,17 euros.

(Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre reconocimiento de baja de la actora en el Régimen General; documento 2 del ramo de prueba de la empresa demandada, folio 64. Asimismo, certificado de empresa y documento de liquidación y finiquito, ambos de fecha 26/05/2020; documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora, folios 102 y 103).

SÉPTIMO.- A pesar de ello, la baja de la actora se dejó sin efecto y la actora sigueestando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresademandada, teniendo reconocida la misma antigüedad de fecha 1 de julio de 2017 y la mismacategoría profesional de operaria.

(Hecho no controvertido. En cualquier caso, se desprende de las hojas de salarios de la actoracorrespondientes a los meses de junio a noviembre de 2020; documento 3 del ramo de prueba de la empresademandada, folios 58 a 63).

OCTAVO.- Existe en la empresa un antecedente de una trabajadora, concretamente laSra.

Visitacion, que fue despedida estando en situación de embarazo y en el que, conposterioridad, el despido fue dejado sin efecto por la empresa demandada so pretexto dehaberse cometido un error en la tramitación de la baja.

Dicho despido fue impugnadomediante demanda interpuesta por la trabajadora ante este mismo Juzgado de lo Socialnúmero 1 de Reus, incoándose el correspondiente procedimiento que finalizó medianteDecreto aprobando la avenencia alcanzada por las partes en acto de conciliación.

(Interrogatorio de la empresa demandada).

NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido lacondición de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMO.

– En fecha 26 de mayo de 2020, Doña Fermina presentó papeleta deconciliación ante los Servicios Territoriales de Tarragona del Departamento de Trabajo,Asuntos Sociales y Familias, en materia de despido y reclamación de cantidad y dirigidacontra la empresa DIRECCION000.

, teniéndose por intentada sin avenenciala conciliación administrativa previa en acto celebrado el 9 de julio de 2020, al haber manifestado la emrpesa su oposición a la pretensión de la trabajadora por los motivos que sereservó para el momento procesal oportuno.

(Acta de conciliación; folio 11).” TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada DIRECCION000., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó la parte actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.

– DIRECCION000. recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Reus en los autos n.º 461/2020 que, estimando la demanda, declaró la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales, (en concreto, discriminación por razón de género), condenando a la empresa a los pronunciamientos que menciona el Fallo, entre los que consta el pago de la cantidad de 25.

000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, articulando dos motivos de recurso. En el primero de ellos, dedicado a la revisión de hechos probados, se pide la adición, en los Hechos Probados Quinto y Séptimo, de las siguientes frases:

“Quinto.-…

Tres días antes, 12-6-20, la actora mantuvo conversación por wps con superior encargada de su centro de trabajo en la que se le trasladaba que había sido readmitida, y que le requería para que se pusiera en contacto con la empresa en cuanto estuviera de alta médica, a los efectos de programarle los turnos de trabajo. (folio 113). La Sra. Fermina no comunicó a la empresa su estado de embarazo, desconociendo esta última tal condición al adoptar la decisión extintiva”.

Despido injustificado y embarazo desconocido: readmisión e ¿indemnización?

La STS 28 de noviembre 2017 (rec. 3657/2015), publicada recientemente, ha confirmado la consolidada doctrina que entiende que el despido injustificado en caso de embarazo aun desconocido por el empresario también conlleva la calificación de nulidad objetiva y, por ende, la readmisión de la trabajadora.

Como expone la propia sentencia, desde la referencial STS 17 de octubre 2008 (rec.

1957/2007), el Alto Tribunal, siguiendo el criterio de la STC 92/2008, ha declarado el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo (en este sentido, SSTS 16 de enero 2009, rec. 1758/2008; 17 de marzo 2009, rec. 2251/2008; 13 de abril 2009, rec. 2351/2008; 30 de abril 2009, rec. 2428/2008; 6 de mayo 2009, rec. 2063/2008; 18 de abril 2011, rec. 2893/2010; 25 de enero 2013, rec. 1144/2012; y 14 de enero 2015, rec. 104/2014).

No obstante, como se sabe, en virtud de la STC 173/2013, la protección reforzada para el despido de trabajadoras gestantes no puede extenderse por analogía al periodo de prueba (quedando sometido a las reglas de la prueba indiciaria).

En cualquier caso, el motivo de esta breve entrada es abordar si, en estos casos, es posible exigir también una indemnización de daños y perjuicios a pesar de que el empresario desconozca el embarazo de la trabajadora.

A. Motivos para reclamar una indemnización

A mi entender y, siempre salvo mejor doctrina, entiendo que este desconocimiento empresarial no empece que pueda exigirse una indemnización en estos casos, por los motivos que siguen:

Primero: a mi juicio, la readmisión, en sí misma, no compensa en su integridad los perjuicios asociados a la extinción injustificada. Especialmente porque sería forzado entender que el período de inactividad asociado no ha podido acarrear daño alguno a la trabajadora (por ejemplo, entre otras, oportunidades de promoción y carrera profesional, de formación, etc.).

Segundo: constatado el embarazo, la nulidad se asocia al mero incumplimiento empresarial (extinción sin causa). De modo que parece razonable que el mismo sería también fuente de la obligación de prestar la indemnización de daños contractuales; produciéndose un daño in re ipsa por el mero incumplimiento.

Tercero: Partiendo de lo anterior, creo que puede ser interesante traer a colación el contenido de la STS 19 de diciembre 2017 (rec. 624/2016):

En este pronunciamiento, el Alto Tribunal, confirmando el criterio mantenido en suplicación (STSJ Madrid 16 de diciembre 2015, rec.

735/2015), en un caso de vulneración de la libertad sindical en su modalidad de garantía de indemnidad de la actora, ha declarado que «la lesión del derecho fundamental comportaba -ex art.

183 LJS- automático derecho al resarcimiento, que ante la falta de perjuicio económico acreditado ha de estarse a la sanción de 6.000 fijada en la LISOS -art. 40.1.c)- para falta muy grave, en su grado mínimo».

Como expone la propia sentencia, la doctrina jurisprudencial, ha pasado por diversas fases. No obstante, la doctrina más reciente ha abogado por el reconocimiento de la indemnización automática por los motivos siguientes:

– el criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10, rec. 804/06].

– consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste … [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración … y, por otra parte, «diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio» de la aplicación de parámetros objetivos, pues «los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados «no tienen directa o secuencialmente una traducción económica».

– Y, sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.

3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada».

– En virtud de la STS 13 de julio 2015 (rec. 221/2014), «… al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.

3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima …, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño».

Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum ], sino también la de prevención general».

¡Sorpresa! La trabajadora estaba embarazada

¿Qué ocurre si tras despedir a una trabajadora le demanda alegando que estaba embarazada y la empresa no lo sabía? ¿Es nulo el despido? ¿Podrá la trabajadora solicitar una indemnización adicional por daños?

El Tribunal Supremo en su reciente Sentencia para la unificación de doctrina de 28 de noviembre de 2017 reitera de nuevo que el despido de una trabajadora embarazada es nulo aunque la empresa desconociera este hecho en el momento del despido.

Estima el recurso para unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora en base a la doctrina del Tribunal Constitucional (TC 92/2008) sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido (no justificado) de la trabajadora gestante se produzca aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo. Esta nulidad es distinta de la nulidad por causa de discriminación y actúa en toda situación de embarazo al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

¿Qué calificación tiene el despido?

Si la empresa despide a una trabajadora embarazada, el despido será nulo aunque la empresa desconociera que su empleada estaba embarazada. El despido nunca podrá ser improcedente.

NULO

El despido será nulo en los siguientes casos:

• Si se produce desde inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad, salvo que sea procedente por motivos no relacionados con el embarazo.
• Aunque el embarazo sea desconocido por el empresario si no acredita causas objetivas o disciplinarias ya que se trata de una nulidad objetiva derivada del hecho mismo del embarazo, y no subjetiva.
• En proceso avanzado de un tratamiento de fecundación in vitro, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento.

PROCEDENTE

Sólo se evitará el despido NULO si la empresa acredita claramente que el despido se produce por causas ajenas al embarazo (independientemente de que la empresa conociera o no que la trabajadora estaba embarazada).

El despido será procedente, por ejemplo, si se basa en causas disciplinarias y la empresa puede demostrar el incumplimiento de la trabajadora; o si tramita un despido objetivo que afecta a todos los empleados de su departamento.

En cualquier caso el despido será NULO si la empresa no acredita la existencia de causas disciplinarias u objetivas (ya conociera o no que la trabajadora estaba embarazada).

¿Qué efectos tiene el despido nulo?

La empresa deberá proceder a la readmisión del trabajador en su antiguo puesto y abonarle los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta su reincorporación (debiendo ingresar, además, las cotizaciones a la Seguridad Social).

Si la readmisión fuere imposible (empresa cerrada o desaparecida, amortización de la plaza, etc…), se extingue la relación laboral con abono de la indemnización establecida para el despido improcedente.

¿Qué ocurre si la trabajadora es despedida durante el período de prueba?

En general esa extinción es válida aunque su empresa conozca la situación de embarazo y siempre que esa extinción no tenga como causa que la trabajadora estaba embarazada. La empresa debe acreditar que su decisión no es discriminatoria.

la empresa debe aportar evidencias para justificar ese cese, por ejemplo aportando quejas de clientes; informes de pruebas u objetivos no alcanzados; si el mismo día del cese rescinde el contrato de más empleados por las mismas causas o si ha contratado a otras trabajadoras embarazadas y no las ha despedido etc…

Ojo! si la trabajadora aporta indicios de que ha habido discriminación (por ejemplo, ha cogido la baja debido al embarazo y su empresa le ha comunicado la extinción al día siguiente) es la empresa la que debe acreditar que las causas han sido ajenas al embarazo, si no lo consigue, el cese será nulo.

Por lo tanto a diferencia de lo que ocurre con el despido, la empresa podrá rescindir el contrato durante el periodo de prueba siempre que acredite que no existe discriminación en su decisión.

¿Puede la trabajadora despedida pedir una indemnización adicional por daños?

Si el despido fuera nulo, la trabajadora no sólo tendrá derecho a la readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir, sino que también podrá pedir una indemnización por daños, en una cuantía equivalente a las multas que se prevén en la normativa (Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social) para las empresas que incurren en discriminación, cuya cuantía mínima es de 6.251 euros.

Esta indemnización va ligada a la existencia de discriminación, por lo tanto, si la trabajadora alega que se ha vulnerado su derecho a la no discriminación por razón de sexo la empresa podrá oponerse al pago de esa indemnización por daños y perjuicios si no sabía que estaba embarazada.

Conclusión: La nulidad del despido es automática, el despido será nulo aunque la empresa no conociera que la trabajadora estaba embarazada, se produce por el simple hecho del embarazo, mientras que la indemnización de daños y perjuicios va ligada a la existencia de discriminación.

Cuándo es nulo y cuándo no el despido de una trabajadora embarazada

14 Sep

Analizamos en este artículo en qué casos es nulo (y en cuáles no) el despido de una trabajadora embarazada, con las sentencias más recientes dictadas por los tribunales.

Lo primero: lo que dice la ley

El despido de una trabajadora embarazada (tanto si es por causas objetivas como disciplinarias) es factible. Eso sí, siempre y cuando se cumplan los requisitos, causas y formalidades necesarias tanto en uno como en otro tipo de despido.

Ahora bien, lo que sucede es que las trabajadoras embarazadas (al igual que otros supuestos, como la reducción de jornada por guarda legal) cuentan con una protección especial («blindaje») frente al despido.

Esta protección supone que el despido solo puede declararse nulo o procedente, no cabe la improcedencia. Eso significa que si las causas no están acreditadas y justificadas (o si, aunque existen, los hechos no revisten la gravedad suficiente como para justificar el despido), el despido será declarado nulo.

Despido objetivo

Art. 53.4.b del Estatuto de los Trabajadores

• Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
• b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo (…)
• Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
• Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.
• Despido disciplinario

Art. 55.5.b del Estatuto de los Trabajadores

1. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
2. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo (…)
3. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo.
4. Extinción del contrato de embarazada durante el periodo de prueba
5. Hay que recordar que actualmente será declarada nula la extinción del contrato de una trabajadora embarazada durante el periodo de prueba (salvo que la empresa pueda acreditar que los motivos no tienen nada que ver con el estado de embarazo).

Esta medida se incorporó en el RD-Ley 6/2019, de igualdad laboral, en vigor desde el 8 de marzo de 2019 y que modifica el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores para introducir expresamente la declaración de nulidad.

Qué dicen los tribunales

Analizamos supuestos concretos

Si no hay causa, el despido es nulo (conozca o no la empresa la situación de embarazo)

El despido de una trabajadora embarazada debe ser declarado nulo (si no hay causa que lo justifique), aunque el empresario desconozca el estado de gestación (sent. del TS de 28 de noviembre de 2017, en unificación de doctrina).

Ahora bien, como veremos en el siguiente supuesto, hay que alegar expresamente el hecho / situación del embarazo en la papeleta de conciliación.

No cabe la nulidad si no se alega la situación de embarazo en conciliación

Tal y como explicamos en nuestro blog, el TS ha sentenciado que no cabe declarar la nulidad cuando no se alegó en la papeleta de conciliación la situación de embarazo (sent. del TS de 25 de junio 2020, unifica doctrina).

• Determina el TS al haberse alegado en los escritos de ampliación de la demanda hechos distintos de los aducidos en conciliación (donde no se hacía alusión de ningún tipo al embarazo) no procede tomar en consideración dichos hechos, es decir, la situación de embarazo de la trabajadora en el momento del despido.
• Extinción de contrato temporal
• No cabe despido nulo cuando se extingue un contrato temporal (lícitamente celebrado) de una trabajadora embarazada.
• En este caso, un tribunal desestima la demanda de despido interpuesta por una trabajadora embarazada al entender que la extinción de su contrato temporal se realizó de forma lícita (Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real de 20 de septiembre de 2019).
• Razona la sentencia que en este caso se ha acreditado que el contrato temporal no era fraudulento, por lo que no existe un despido, sino una lícita extinción de contrato temporal.
• Sin embargo, si se demuestra que el  contrato temporal se celebró en fraude de ley (por ejemplo, no estaba justificada la causa temporal), entonces la extinción del contrato debe considerarse como un despido nulo.
• Esto es así al ser el embarazo una situación especialmente protegida frente al despido (sentencia del TSJ de Galicia de 22 de marzo de 2019).
• Despido objetivo de embarazadas y criterios de selección
• Avalado el despido objetivo de una embarazada al acreditar la empresa que aplicó el mismo criterio a todos los departamentos (la menor antigüedad).
• En este caso se avala el despido objetivo de una trabajadora embarazada al quedar acreditado que se aplicó el mismo criterio a todos los departamentos (antigüedad) a la hora de seleccionar a los trabajadores afectados.
• En este caso, se acreditó que la trabajadora embarazada era la que tenía la menor antigüedad con respecto al resto de los trabajadores de su misma sección Call Center (JS de Burgos de 2 de agosto de 2019).
• Razona el tribunal que en este caso no es posible considerar la existencia de una actuación discriminatoria por parte de la empresa, sino la utilización de un criterio objetivo y válido para el despido de la trabajadora basado en la menor antigüedad de la misma con respecto al resto de los trabajadores de su misma sección Call Center.
• Por ello, no quedando acreditada la conducta discriminatoria de la empresa hacia la trabajadora, se declara procedente el despido objetivo.
• Sin embargo, el TS ha sentenciado que es nulo el despido de una embarazada incluida en un despido colectivo al no estar bien acreditados los criterios de selección.
• En el caso concreto enjuiciado, razona el TS, en los criterios de selección la empresa no ha justificado cuál es el motivo que le lleva a prescindir del puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora (sentencia del TS de 20 de julio de 2018, en unificación de doctrina y que reitera la doctrina de la sentencia del TS de 14 de enero de 2015).
• En la sentencia, el Tribunal Supremo realiza un repaso por la jurisprudencia existente en la materia, incluyendo una referencia expresa a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 22 de febrero de 2018.

El despido de una embarazada es nulo, pero no discriminatorio si la empresa no lo sabía

El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) determina que el despido se declarará nulo cuando tenga como “móvil, alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador” A su vez, el propio art. 55 en su apartado 5.

b) establece que se declarará nulo el despido de “las personas embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a) (suspensión del contrato por nacimiento, adopción, etc.) El último párrafo del mencionado art.

55 establece a su vez que serán nulos este tipo de despidos, salvo que se declare la procedencia del mismo.

Es decir, en circunstancias relacionadas con el embarazo, el despido sólo podrá ser declarado procedente si la empresa acredita la concurrencia de causas para ello o nulo, aunque la empresa no tuviera conocimiento del hecho del embarazo, pero no improcedente.

Sentencia del TSJ de Cataluña

Dentro de los supuestos de nulidad antedichos, la sentencia que estudiamos en este artículo de fecha 21/06/2021, recurso 1926/2021, distingue dos tipos:

-Nulidad objetiva, la que se declara tras un despido en el que la empresa no logra acreditar la certeza de las causas del despido y se declara la nulidad por la propia condición de embarazo de la trabajadora.

–Nulidad por discriminación, cuando el móvil para el despido es la situación de embarazo de la trabajadora y por tanto, se produce con vulneración de derechos fundamentales, en este caso por discriminación por razón de sexo, prohibida expresamente en el art. 14 de la Constitución Española. En este supuesto es cuando procede a criterio del juzgador fijar la indemnización por daños morales.

La sentencia de instancia estimó que el despido se había producido con vulneración de derechos fundamentales, en concreto discriminación por razón de sexo, prohibida en el art.

14 de la Constitución Española y condenó a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora y al pago de una indemnización de 25.000 euros por daños morales.

La empresa, no conforme con dicha sentencia, recurrió en suplicación y articuló su recurso entre otros, en un motivo clave para la determinación de lo que aquí estamos estudiando: el desconocimiento por parte de ésta de la situación de embarazo de la trabajadora y por tanto, la no concurrencia de vulneración de derechos fundamentales por discriminación en el despido y como consecuencia, la no procedencia de la indemnización por daños morales otorgados en la sentencia de instancia:

“La falta de prueba del conocimiento por parte de la empresa de la situación de embarazo de la trabajadora, impide que haya incurrido en violación del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo contemplado en el art.

14 de la CE y, en consecuencia, que proceda la condena a indemnización de los daños y perjuicios morales que realiza la sentencia, ya que la infracción del derecho fundamental ha de ser voluntaria y culpable y únicamente cabe condena a indemnización de daños y perjuicios, según el art.

1º38 de la LR>JS, cuando la sentencia declare la vulneración del derecho fundamental, que en este caso concreto no ha resultado acreditado…”

En resumen, la Sala entiende que, al no conocer la empresa, con carácter previo al despido, la condición de embarazada de la trabajadora despedida, no es posible calificar de nulo por discriminación el despido de la empleada, al ser imposible que su condición de embarazada fuera el móvil del despido, es decir lo considera un despido nulo objetivo y por ello, desestima la pretensión de indemnizatoria adicional de la despedida, limitándose a declarar la nulidad con obligación de readmisión y abono de salarios de tramitación. La Sala establece pues, que el despido de una embarazada no conlleva automáticamente la condena a indemnización adicional por daños morales, ya que para lograr ésta, es necesario que con carácter previo se haya determinado por el Juzgador que el móvil del despido fue discriminatorio por traer su causa en la condición de embarazada de la empleada.

Esperamos que esta información os sea de utilidad y como siempre, en Área Laboral estamos a vuestra disposición para ampliar o aclarar cualquier información relacionada con ésta u otras materias en el ámbito laboral.

El despido de una embarazada es nulo pero no discriminatorio si la empresa no lo sabía · Noticias Jurídicas

CONSULTE LA SENTENCIA AQUÍ

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha declarado que el despido de una empleada embarazada es nulo, pero si la empresa no sabía su estado, no puede considerarse discriminatorio.

Según establece la sentencia (disponible en este enlace) la trabajadora no comunicó su estado de gestación a la empresa y esta lo desconocía.

La baja en que se encontraba cuando fue despedida lo fue por ciática, sin que aún hubiera comenzado el subsidio por maternidad.

No existe dato alguno que permita afirmar que la empresa tuviera conocimiento de la situación de embarazo de la trabajadora.

Consideran los magistrados que es reiterada la doctrina que mantiene que la nulidad del despido de trabajadoras embarazadas; se trata de nulidad objetiva, que opera ope legis, pero en caso de que la empresa no conociera del embarazo, el despido no se convierte en improcedente, sino que sigue siendo nulo, aunque con distintos efectos.

En este caso, en la carta de despido solo se exponen motivos genéricos con alusión a una indebida prolongación de la situación de incapacidad y la realización de actividades que demuestran aptitud.

Daños morales

El despido nulo de una trabajadora embarazada en el que se pruebe la falta de conocimiento del embarazo por la empresa impide afirmar que esta haya dañado el derecho fundamental a no discriminación por razón de sexo y, por ende, impide reconocer una indemnización por daños morales derivados de tal vulneración.

La declaración de la nulidad del despido en los supuestos de trabajadoras embarazadas no debe conllevar automáticamente el reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios cuando no se declare vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación por razón de género.

Solo cabe una condena a indemnizar daños y perjuicios cuando la sentencia declara la vulneración del derecho fundamental, por ello, la sala revoca la condena al pago de indemnización de daños morales que la sentencia de instancia cifró en nada menos que 25.000 euros.

Además, señala la sentencia que, en todo caso, la indemnización carece de proporcionalidad porque que la trabajadora siguió de alta en la Seguridad Social, percibiendo de la empresa el subsidio de IT, el permiso por maternidad y también el de lactancia porque a los 15 días de habérsele comunicado la decisión extintiva esta se dejó sin efecto.