Nueva ley jurisdiccion voluntaria afecta al matrimonio

Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. (BOE núm. 154, de 29 de junio de 2017)

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España en 2008, insta a los Estados firmantes a prohibir «toda discriminación por motivos de discapacidad», y les obliga a reconocer «que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de la vida» y a tomar las medidas pertinentes «para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás», a fin de asegurar, entre otras cuestiones, que se reconozca su derecho «a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges».

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modificó en su disposición final primera determinados artículos del Código Civil.

En concreto, la citada Ley modifica el artículo 56 del Código Civil, relativo a los requisitos de capacidad exigidos a los contrayentes, con el fin de proteger a las personas con algún tipo de discapacidad para asegurar que reúnan los requisitos necesarios para contraer matrimonio y favorecer su celebración. Así, con la nueva redacción este artículo dispone que «Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento». La entrada en vigor de este precepto estaba prevista para el 30 de junio de 2017.

La interpretación de este precepto generó alguna duda respecto al término «discapacidad».

Por ello, la Resolución-Circular de 23 de diciembre de 2016 del Director General de los Registros y del Notariado aclaró que la exigencia por parte del Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente de dictamen médico sobre la aptitud para prestar el consentimiento de aquellos contrayentes que estuvieren afectados por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se debe entender necesariamente limitada exclusivamente a aquellos casos en los que la deficiencia afecte de forma sustancial a la prestación del consentimiento por el interesado en cuestión.

Dado que la modificación del artículo 56 del Código Civil todavía no ha entrado en vigor, y con el fin de aclarar también que la intención de la reforma introducida por la Ley es favorecer la celebración del matrimonio de las personas con discapacidad, evitando cualquier sombra de duda sobre su capacidad para contraer matrimonio, se propone una modificación de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que a su vez modifica el artículo 56 del Código Civil. Del mismo modo, se propone una modificación de la disposición final cuarta para adaptar la reforma del artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil.

Se atiende así también la demanda de la sociedad civil articulada en torno a la discapacidad, que a través de su movimiento asociativo, ha planteado a las fuerzas políticas, al Legislador y al Gobierno de la Nación, la modificación de este precepto para establecer, eliminando restricciones y proporcionando apoyos, un régimen legal favorecedor, de la celebración del matrimonio, si esa es la voluntad de las personas con discapacidad.

La propuesta también refuerza la protección de las personas con discapacidad al establecer que el Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesario podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento por los contrayentes. Esta previsión pretende dar cobertura plena a la exigencia prevista en el artículo 12.3 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuando establece que «Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica». Y también a lo dispuesto en el artículo 23.1 de dicha Convención: «Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges». Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a aquellas medidas de apoyo, es cuando se recabará un dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

Con ese objetivo, y con el fin de mejorar la redacción del artículo 56 del Código Civil, según la modificación operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, antes de su entrada en vigor, con plena adecuación a la Convención de 2008, se aprueba la presente Ley.

Matrimonio, Jurisdicción Voluntaria y Registro Civil

(Crónica de una nueva demora anunciada)

La historia de la regulación de nuestra Jurisdicción Voluntaria no está exenta de curiosidades. Sobrevivió a la derogación de la Ley de Enjuiciamiento Civil del Siglo XIX en el año 2000 y ahí permaneció hasta la publicación de la flamante Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Ahora se ve modificada por la Ley 4/2017, de 28 de junio, que modifica su disposición transitoria cuarta y sus disposiciones finales primera, cuarta y vigésima primera… es decir, se modifican determinados aspectos de su redacción originaria, sin que ninguna de estas alteraciones afecten al articulado de la Ley.

Se modifica la disposición transitoria cuarta para establecer que los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 (Ley 20/2011, de 21 de julio), se seguirán tramitando por el encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957…

Se modifica la disposición final primera, mediante la que se había dado nueva redacción a determinados artículos del Código Civil, para establecer los nuevos términos en los que queda fijado el art. 56 del Código Civil, interesante técnica legislativa esta de modificar una norma para, simplemente, modifica otra. Precepto, ese art.

56 del Código Civil, sobre la acreditación de la capacidad matrimonial, cuya nueva redacción entraba en vigor el 30 de junio de 2017, motivo por el cual, tal vez (y solo tal vez) hubiera sido más sencillo señalar que lo que se estaba modificando era la redacción del art.

56 del Código Civil en lugar de este sistema que más parece una jugada de billar a tres bandas.

Y lo mismo cabe señalar de la modificación que, efectuada por medio de la disposición final cuarta, afecta al art.

58 de la Ley del Registro Civil de 200120/2011, dando nueva redacción a su apartado 5, y en el que, además del cambio de denominación de secretario judicial por el más moderno de letrado de la Administración de Justicia, se establece que, caso de ser necesario, el letrado de la Administración de Justicia, notario, encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente podrán recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes y que solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

Y llegamos a la modificación de la disposición final décima de la Ley del Registro Civil de 2011 para demorar, una vez más y sin que ello suponga sorpresa alguna, su entrada en vigor, puesto que la redacción originaria señalaba que se produciría a los tres años de su entrada en vigor (estos es, en julio de 2014), la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, traslado esa entrada en vigor al 30 de junio de 2017 y, ahora, se vuelve a aplazar al 30 de junio de 2018, si bien ello supone la necesidad de tener que explicar, que hay determinadas partes que sí están vigentes, como las disposiciones adicionales séptima y octava y las disposiciones finales tercera y sexta, que entraron en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, o de 44, 45, 46, 47, 49.1 y 4, 64, 66, 67.3 y disposición adicional novena, en la redacción dada por la referida Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil y entraron en vigor el 15 de octubre de 2015 o de los arts. 49.2 y 53, que entraron en vigor el día 30 de junio de 2017… preceptos, estos últimos, que se refieren a la atribución de apellidos y el cambio de los mismos mediante declaración de voluntad, cuestión que puede ser la más relevante para los usuarios de ese Registro Civil.

En definitiva, que se modifica la Ley de Jurisdicción Voluntaria para no modificarla, puesto que lo que en realidad se está alterando es el Código Civil (art.

56) y nueva demora (que no por esperada deja de ser sorprendente) de la Ley del Registro Civil que, promulgada en el año 2011, sigue en el limbo de las normas esperando poder sacar la cabeza al ordenamiento jurídico, y para una parte que entra en vigor, aquella de que la filiación determina los apellidos y como va a ser eso a falta de acuerdo de los progenitores, se viene a establecer su entrada en vigor de una forma que no resulta fácil de entender…

Entiendo que todo esto será porque nuestros legisladores han perdido la práctica de hacer normas y, ahora, cuando se ponen a ello, les salen un poco raras. Quiero suponer que en cuanto se pongan a ello se les pasará, aunque solo sea por aquello de que la mejor forma de acordarse cómo se nada en bici es la de seguir pedaleando.

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¿Jurisdicción voluntaria? La nueva ley es mucho más

La nueva Ley supone una importante desjudicialización de los conflictos. Lo cual ha de celebrarse, pues descarga a los jueces de asuntos cuya intervención no es imprescindible y permite que puedan centrar sus esfuerzos en aquellos conflictos que precisan toda su dedicación.

La Ley de Enjuiciamiento de 2000 encomendó al Gobierno que en el año siguiente a su vigencia remitiese a la Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria.

Pasó el 8 de enero de 2001, y hasta octubre de 2005 el Gobierno no cumplió el encargo, que, sin embargo, sufrió una abrupta interrupción en su trámite parlamentario: el 24 de Octubre de 2007, el Gobierno decidió retirar el Proyecto de Ley cuando este ya se encontraba en el Senado.

Una medida extraordinaria, pero adecuada ante los cambios esenciales que había sufrido durante el trámite parlamentario. En septiembre de 2014, fue presentado un nuevo Proyecto de Ley, que, finalmente, ha sido aprobado el día 18 de junio de 2015.

Pueden señalarse, al menos, dos motivos para dar razón de tanta demora y avatar: Dificultad en entender el objeto de esta Ley (el Art.

1,2 LJV es revelador: controversias que no deban sustanciarse en un proceso contencioso), y considerar que estas controversias, a pesar de que son “de tono menor”, comparadas con las que han de resolverse en “el proceso”, debían ser, igualmente, de competencia judicial.

Esta última razón ha podido diluirse gracias -y también- a la “Gran Crisis” y su, singular, “racionalidad económica”: la intervención de los Jueces y de la Administración de justicia compromete una elevada cuantía de recursos públicos.

En consecuencia, los jueces sólo intervendrán cuando la “controversia” afecte a ciertas cuestiones o intereses que el Estado ha de tratar o de proteger especialmente.

Así, en las referidas a filiación, acogimiento, adopción, ejercicio de la patria potestad, ausencia y declaración de fallecimiento, dispensa de prohibiciones para contraer matrimonio, designación de albaceas, aceptación y repudiación de herencia, extracción de órganos para trasplante, o bien los intereses y asuntos de los menores o los de las personas con su “capacidad modificada judicialmente” (antes, incapacitados) como p.e. designación de tutores o curadores. A estos se añaden otros expedientes, que difícilmente puede entenderse que sigan siendo competencia judicial, como los de consignación, conciliación, o de desacuerdo conyugal en la administración de bienes gananciales.

La nueva ley supone una importante desjudicialización de los conflictos. Lo cual ha de celebrarse, pues descarga a los jueces de asuntos cuya intervención no es imprescindible, y permite que puedan centrar sus esfuerzos en aquellos conflictos que precisan toda su dedicación.

Además, facilita a los ciudadanos la solución de tales problemas por otros medios y procedimientos más eficientes, igualmente seguros, y sin incremento de gasto a su cargo.

Todo lo cual se consigue atribuyendo la competencia para resolver estas cuestiones a secretarios judiciales, notarios y registradores, según la materia objeto de la controversia.

Esta l ey pretende dar solución a problemas en los que no hay intereses enfrentados, sino sólo un interés susceptible de protección; como en el caso de los expedientes de menores o personas con su capacidad modificada judicialmente, o del ausente.

O bien atiende aquellos casos en los que ha de verificarse un hecho ignorado por todos; como la determinación de un lindero o la fecha de cumplimiento de una obligación, o la formación de un inventario.

O en los que ha de dejarse constancia de una manifestación de voluntad, como la de contraer matrimonio o de separarse, o divorciarse, o de aceptar o repudiar una herencia, o si se admite la existencia de una deuda, tal y como la reclama el acreedor.

Asimismo, establece el cauce para obtener una autorización para contraer matrimonio, para la extracción de órganos de persona viva, para la disposición de bienes de menores o personas con capacidad modificada judicialmente, o para la apertura de las escotillas de un buque. O para el nombramiento de ciertos cargos, como los de tutor, curador, acogedor, contador partidor dativo, perito, auditor. O, una declaración a favor de cierta persona, como, p.e. de heredero ab intestato.

Por último, se ha aprovechado esta Ley para regular la conciliación ante juez de paz, secretario judicial o notario de dos personas, en este caso sí, en conflicto, o las subastas celebradas por secretario judicial o por notario.

En consecuencia, esta es una Ley que mantiene una denominación histórica, que posee un amplio y variado contenido, que afecta a muchas otras Leyes (modifica o da nueva redacción a más de 90 Artículos del Código civil, y 35 de la Ley del Notariado), en algunos expedientes reconducible a lo jurisdiccional y en otros en absoluto, si bien, a los efectos de determinadas normas de la UE (p.e. Reglamento de Sucesiones, Art. 3,2), los secretarios judiciales y notarios puedan ser considerados como “tribunal”.

Fundamentalmente, su centro de gravedad y éxito se encuentra en la intervención de los secretarios judiciales y de los notarios, y en el acierto que supone permitir, en un buen número de casos, que los ciudadanos puedan elegir el funcionario que administrará y resolverá su problema.

De entre las novedades más destacadas (si bien no es la más relevante) se encuentra la posibilidad de que los ciudadanos puedan manifestar su voluntad de casarse o, la contraria, de divorciarse o, también, de separarse, ante notario.

Lo que no es más que una consecuencia del incremento en 2005 de la autonomía de la voluntad de los ciudadanos en los asuntos matrimoniales, unida a la desjudicilalización del registro civil.

El Estado precisa que el consentimiento matrimonial, o la voluntad de divorciarse, sea recibida por un funcionario con competencias tanto para realizar los juicios de identidad, capacidad, identidad y legalidad, como para autorizar un documento público que contenga tales manifestaciones, que posea especiales efectos probatorios y sea título inscribible en el Registro civil. No obstante, esta posibilidad no estará en vigor hasta dentro de dos años. Los motivos sólo pueden encontrarse en los problemas surgidos por la determinación por el Gobierno de los funcionarios competentes para llevar el Registro civil el pasado año, y su revocación posterior y, quizá, en la esperanza de estos de recuperar tal competencia en 2017, seis años después de la aprobación por las Cortes de la Ley del Registro civil.

En esta misma línea desjudicializadora, ha de señalarse la regulación de la reclamación a empresarios mediante un requerimiento notarial de deudas líquidas, determinadas, vencidas, exigibles y documentadas, para que la paguen en los 20 días siguientes.

El deudor podrá pagar, comparecer ante el notario y oponerse al pago, o no comparecer, o no alegar motivos de oposición. En estos dos últimos casos, el notario dejará constancia en el acta y la cerrará. Este acta tendrá aparejada ejecución como título extrajudicial.

La agilidad y formalidad del requerimiento puede tener como consecuencia el cobro de un porcentaje significativo en número de deudas, además de agilizar los trámites, al superar la fase de declaración, en los casos en que el deudor tras ser requerido no se oponga al pago o no comparezca.

También ha de hacerse referencia a la regulación de la conciliación como vía para alcanzar un acuerdo sobre materia disponible, con el fin de evitar un pleito, y que puede ser realizada tanto ante el juez de paz o el secretario judicial, como ante notario. Con ella se fortalece y completa el abanico de medios de solución de controversias, junto con la mediación y el arbitraje.

El que las partes acudan voluntariamente a la conciliación, ya denota una disposición al acuerdo, la ordenación de un trámite pautado en tiempos, y la atribución al conciliador de la facultad de proponer soluciones, de intentar que las partes se avengan, hace que este medio, en determinadas ocasiones, pueda ser más eficiente que otros.

Y, en todo caso, permite que tales conflictos no den lugar a un proceso.

La Ley, en su conjunto, ha de ser merecedora de una buena acogida.

La implicación de jueces, registradores y, principalmente, de secretarios judiciales y notarios, permite considerar que el Estado ha puesto a sus funcionarios más cualificados, y más próximos a los ciudadanos, a disposición de éstos para que les sea mucho más fácil realizar un deber cívico de primer orden: solucionar sus conflictos por sí mismos. A partir de ahora, la Ley no sólo debe ser conocida, sino también, apreciada y practicada por los ciudadanos y recomendada por sus abogados, pues de ellos depende su éxito.

La reforma civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad: ¿A partir de septiembre, qué?

Dicen que lo bueno siempre se hace esperar. En esta ocasión, demasiado larga ha sido la espera, 13 años si contamos desde el momento en que España ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero ha merecido la pena y mucho.

El pasado 3 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la cual entrará en vigor el próximo 3 de septiembre de este año.

Durante todo este tiempo no hemos estado de brazos cruzados.

Se han conseguido significativos avances de la mano de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención; el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria en relación al derechos de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones; la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley del Tribunal del Jurado para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones; la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad; y la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente.

A tales reformas se suma ahora la Ley 8/2021 que, a pesar de que su título pudiera conducir a pensarlo, no opera sólo en el ámbito civil y procesal (en concreto, siguiendo el orden de la norma, se modifican La Ley del Notariado, el Código civil, la Ley Hipotecaria, la de Enjuiciamiento civil, la de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, la del Registro civil, la de Jurisdicción voluntaria, el Código de comercio y el también el Código penal), pues afecta, íntegramente, a todo el ordenamiento jurídico español. ¿La razón? Muy sencilla: esto va de personas y de derechos humanos.

Su aplicación va a requerir de todos los operadores jurídicos un considerable esfuerzo para cambiar completamente el chip, una extraordinaria labor pedagógica (cada uno desde su pequeño gran rincón profesional) para conseguir que el nuevo enfoque de la realidad cale honda y correctamente en nuestra sociedad, ingentes dosis de empatía y un escrupuloso respeto por los derechos y libertades fundamentales de todas (sin ninguna excepción) las personas. Qué duda cabe que también serán necesarios ajustes técnicos de la norma recién publicada, porque el legislador comete unas cuantas imprecisiones (echo en falta una única noción de “persona con discapacidad”, existiendo, en nuestro ordenamiento actual, varias y no por cierto coincidentes), se contradice (cuando en la Exposición de motivos ensalza el papel de la familia para justificar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho para acto seguido menospreciarla al explicar por qué suprime la patria potestad de los hijos adultos, cuando, en realidad, desempeña una impagable labor nunca suficientemente reconocida), nos cuela de tapadillo modificaciones que exceden de los fines de esta norma (como el nuevo tenor literal del art. 94 del Código civil, en relación al régimen de visita o estancia de los hijos cuando un progenitor esté incurso en un proceso penal por determinados delitos) e incurre en imperdonables olvidos (como el de no dar nueva redacción a los artículos reguladores del consentimiento informado de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica o del Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, que ahora chirrían), sin que, como es obvio, pueda alegarse como excusa que el texto legal ha tenido que ser elaborado deprisa y corriendo. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, tratándose de una reforma histórica de tan profundo calado, un mayor rigor hubiera sido deseable. Aun con todo, no puede afirmarse que sea una reformatio in peius, sino todo lo contrario.

A partir de su entrada en vigor, dejarán de existir las clásicas dicotomías capacidad jurídica/capacidad de obrar (dejaremos de “amenazar” con suspender a aquellos estudiantes que en el examen confundan ambos términos) y personas plenamente capaces/incapaces.

Tal y como hacemos en nuestro procesador de textos con los comandos “Buscar” y “Reemplazar”, tendremos que hacer el ejercicio mental de eliminar para siempre de nuestras cabezas (y bocas) las expresiones “persona discapacitada” (por confundir la parte con el todo), “persona incapacitada judicialmente” (por su connotación peyorativa) y “persona con capacidad modificada judicialmente” (porque la capacidad jurídica es inherente a la condición de persona humana y, por tanto, no puede modificarse) para reemplazarlas por “persona con discapacidad” y “persona con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”. Al hilo de esta necesaria renovación terminológica, recuérdese que está pendiente la reforma del art. 49 de nuestra Carta Magna, para, entre otros fines, suprimir de su tenor literal el término “disminuidos”.

A gruesos y limitados trazos, los que este post creo que requiere, la Ley 8/2021, en plena sintonía con la Convención neoyorquina de 2006 de cuyo modelo social y espíritu fuertemente se impregna, en particular, de sus artículos 12 y 19 (me sorprende mucho que el segundo precepto suela caer en el olvido), parte de la premisa fundamental de la capacidad jurídica de la persona, elimina la patria potestad (prorrogada o rehabilitada) y la tutela del ámbito de los adultos con discapacidad, instituciones que quedan circunscritas, exclusivamente, al menor de edad no emancipado (el complemento de capacidad del emancipado para los actos jurídicos que lo requieran lo asume, a partir de ahora, el defensor judicial), suprime la prodigalidad como institución autónoma y deja como única figura judicial de apoyo continuado a la persona adulta que lo precise la curatela (para determinadas situaciones puntuales se contempla la figura del defensor judicial), fomentándose la guarda de hecho, que puede, incluso, comprender actuaciones representativas autorizadas judicialmente. De hecho y a pesar de que la reforma normativa le dispense una mayor atención, considero que no es la curatela su mecanismo de apoyo medular, sino la guarda de hecho.

El principio rector que atraviesa de principio a fin esta reforma es el del respeto de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, lo que nos aleja completamente de la visión paternalista que ha caracterizado hasta ahora a nuestras normas y su aplicación, la cual el legislador considera “periclitada”. Precisamente por ello, no existe el principio del “interés superior de la persona con discapacidad”, al cual, de manera intencionada, no se menciona ni una sola vez en el nuevo texto legal.

El objetivo es, pues, conseguir que la persona con discapacidad, al igual que todas las demás, sea la única dueña de su propia vida, tenga derecho a tener derechos (incluido, por qué no, el de equivocarse) y, para lograr dicha autodeterminación personal, se le brindan distintas medidas de apoyo (ésta es, a mi juicio, la palabra clave de la reforma) si es que las precisa (no siempre) para el ejercicio de su capacidad jurídica y la toma de decisiones. En coherencia con ello, los apoyos designados por la persona de manera voluntaria (los poderes y mandatos preventivos, así como la autocuratela) tienen preferencia sobre los demás (curatela, defensor judicial y guarda de hecho).

La curatela se incardina en el nuevo sistema basado en la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, por ello tiene, primordialmente, naturaleza asistencial y, sólo de manera excepcional como ultima ratio, representativa.

El curador viene a ser un bastón de apoyo, un compañero de camino, un “ángel de la guarda”, que no toma decisiones “por” la persona sino “con” ella.

Por ello, la autonomía existencial de la persona debe limitarse lo menos posible, lo que requiere un exhaustivo conocimiento judicial de sus concretas circunstancias vitales, tras el cual ha de confeccionarse el famoso traje a medida y no “prêt-à-porter, sino de nuevo corte, personalizado y exclusivo para ella.

Debe hacerse hincapié en que la sentencia ha de determinar los actos para los cuales la persona con discapacidad requiere apoyo, así como la intensidad de éste, sin poder declararla incapacitada ni privarla de derechos personales, patrimoniales o políticos.

Nuestro legislador prometió la reforma del procedimiento de incapacitación judicial en dos ocasiones, primero en la Ley 1/2009, de 25 de marzo y luego en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, promesas cumplidas tardíamente mediante la Ley 8/2021.

A partir de septiembre, cuando sea pertinente nombrar un curador, el procedimiento de provisión de apoyos se ventila a través de un expediente de jurisdicción voluntaria siempre que la persona con discapacidad no formule oposición al mismo o cuando el expediente no haya podido resolverse.

En caso contrario, las medidas judiciales de apoyo serán decididas a través de un proceso de naturaleza contradictoria y es en él donde se centran mis recelos. El procedimiento regulado en los arts.

756 a 763 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (cuya redacción es sensiblemente modificada) sigue siendo de banquillo o contencioso, sin apenas participación activa de la propia persona afectada, demandada, cuya voluntad se conoce mediante una escueta y, por consiguiente, superficial, exploración por parte del juzgador, que, elocuentemente el vigente art.

759 denomina “examen” y que la reforma sustituye por “entrevista” (lo que dejar intuir que poco o nada cambia al respecto), rígido, poco ágil y estigmatizador.

El riesgo, además, radica en la inercia seguida hasta ahora en estos procedimientos y en la sistemática vulneración de derechos de las personas con discapacidad por la falta de adecuada formación o de los recursos materiales y humanos en el ámbito forense. Más de lo mismo sería, a todas luces, inadmisible. Debería ser un procedimiento judicial “para” y no “contra” la persona con discapacidad, imagen que, no obstante el cambio de denominación y poco más, sigue proyectando este cauce procesal. Da la impresión que el viejo sistema protector que pretende abandonarse no acaba de irse.

Naturalmente, esta nueva mirada de la discapacidad hace que reglas contenidas en el Código civil tanto de Derecho internacional privado como del de familia, contratos, sucesorio y de daños (la consideración de las personas con discapacidad como sujetos capaces conlleva el correlativo cambio en sede de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y una restricción de la responsabilidad por hecho ajeno) hayan requerido una oportuna adaptación que, en ocasiones, son más que meros retoques.

Esta reforma va mucho más allá de las modificaciones operadas en nueve textos normativos, pues implica un cambio radical de mentalidad. Ello sólo puede conseguirse si todos creemos en ella, por ello depende de nosotros que este cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad sea real y efectivo.

Nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria

• En el BOE de hoy se publica la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
• Se trata de una norma importante, que sustituye a la vigente del s XIX de la que reseñamos a continuación sus principales aspectos.
• Según su artículo 1, esta Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales.
• Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley a todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.

Distingue entre lo que es propiamente jurisdicción voluntaria, que seguirán tramitando jueces o secretarios judiciales y aquellos otros que pasan a ser expedientes notariales y registrales. Con esta distinción se avanza en el objetivo de que los jueces y magistrados puedan centrarse en su verdadera función, es decir, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Se trata de una norma de gran alcance que afecta a temas como:

– Jurisdicción voluntaria en materia de personas

• Autorización o aprobación judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial
• Habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial
• Adopción
• Tutela, la curatela y la guarda de hecho
• Concesión judicial de la emancipación y del beneficio de la mayoría de edad
• Protección del patrimonio de las personas con discapacidad
• Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con capacidad modificada judicialmente
• Autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente.
• Declaración de ausencia y fallecimiento
• Extracción de órganos de donantes vivos

– Jurisdicción voluntaria en materia de familia

• Dispensa de impedimento matrimonial
• Intervención judicial en relación con la patria potestad
• Intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales

– Jurisdicción voluntaria en materia de Derecho sucesorio

• Albaceazgo
• Contadores-partidores dativos
• Aceptación y repudiación de la herencia

– Jurisdicción voluntaria en materia de Derecho de obligaciones

• Fijación del plazo para el cumplimiento de las obligaciones cuando proceda
• Consignación

– Jurisdicción voluntaria en materia de derechos reales

• Autorización judicial al usufructuario para reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo
• Expediente de deslinde de fincas no inscritas
• Expedientes de subastas voluntarias

– Expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil

• Exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad
• Convocatoria de juntas generales
• Nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor de una entidad
• Reducción de capital social y de la amortización o enajenación de las participaciones o acciones
• Disolución judicial de sociedades
• Convocatoria de la asamblea general de obligacionistas
• Robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio.
• Nombramiento de perito en los contratos de seguro.

– Jurisdicción voluntaria en materia de conciliación

Según su artículo 2, podrán promover expedientes de jurisdicción voluntaria e intervenir en ellos quienes sean titulares de derechos o intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que constituya su objeto, sin perjuicio de los casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.

En su actuación, tanto los solicitantes como los interesados deberán actuar defendidos por Letrado y representados por Procurador en aquellos expedientes en que así lo prevea la presente Ley. No obstante, aun cuando no sea requerido por la ley, las partes que lo deseen podrán actuar asistidas o representadas por abogado y procurador, respectivamente.

La norma incluyen un gran número de novedades, entre las que pueden destacarse, siguiendo su exposición de motivos:

EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

El juez será quien resuelva los expedientes que afecten al interés público o al estado civil; los relativos a personas y familia; y los que afecten a los derechos subjetivos o a los derechos de los menores o personas con capacidad modificada judicialmente.

Entre estos se incluyen la autorización judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial, la autorización para la extracción de órganos de donantes vivos y la adopción o la dispensa para contraer matrimonio cuando haya impedimento por parentesco o muerte dolosa del cónyuge.

La ley elimina el supuesto de emancipación por matrimonio. Hasta ahora existía la posibilidad de contraer matrimonio desde los 14 años (edad inferior a la prevista en países de nuestro entorno), lo que implicaba la emancipación de la persona. Ahora  la edad para contraerlo se eleva a los 16 años.

1. Los expedientes competencia del secretario judicial serán, entre otros, los de nombrar defensores judiciales, declarar ausencias y fallecimientos,  nombrar al administrador, liquidador o interventor de entidades, celebrar subastas voluntarias electrónicas o los actos de conciliación.
2. EXPEDIENTES REGISTRALES
3. Los registradores de la propiedad y mercantiles se ocuparán de los expedientes registrales, entre los que figuran la convocatoria de junta general de las sociedades o asamblea general de obligacionista cuando las entidades no lo hagan o el nombramiento de liquidadores, auditores o interventores.
4. EXPEDIENTES NOTARIALES
5. Los expedientes relativos a la declaración de herederos cuando no haya testamento a favor de los parientes colaterales y la protocolización de testamentos manuscritos, cerrados u otorgados verbalmente salen de la jurisdicción voluntaria para configurarse como expedientes notariales.

Los notarios también asumen otras funciones en materia sucesoria, mercantil y de obligaciones, como la consignación de deudas pecuniarias, la realización de subastas voluntarias, actos de conciliación o nombramientos de peritos en contratos de seguro (que comparten con los secretarios judiciales). Además, la ley prevé que se pueda plantear ante los notarios un procedimiento para la reclamación de deudas dinerarias reconocidas y no contradichas.

MATRIMONIOS Y DIVORCIOS

La nueva regulación incrementa las opciones para la celebración de los enlaces matrimoniales. Junto a las bodas religiosas y laicas celebradas en ayuntamientos y ante los jueces encargados de los Registros Civiles, se podrán oficiar también los matrimonios ante los secretarios judiciales y notarios, ampliando así las alternativas para los ciudadanos.

Además, se reconoce el derecho a celebrar matrimonio religioso con efectos civiles a las confesiones reconocidas con la declaración de notorio arraigo que se equiparan así al resto de confesiones que ya disfrutaban de esta posibilidad de oficiar matrimonios. Una modificación que obedece al pluralismo religioso existente en la sociedad española.

• Los notarios y a los secretarios judiciales podrán celebrar matrimonios y autorizar divorcios de mutuo acuerdo (a partir de julio de 2017).
• Elevación de 14 a 16 años de la edad para contraer matrimonio.
• En cuanto a las separaciones y divorcios, en los casos de mutuo acuerdo e inexistencia de hijos menores o personas con capacidad modificada judicialmente, los ciudadanos también podrán acudir al secretario judicial o al notario, según lo estimen más conveniente.
• NUEVA REGULACIÓN DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
• Se procede a reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil regulando estos procesos de manera independiente fuera de la jurisdicción voluntaria.
• Serán los Juzgados de Primera Instancia con competencias en derecho de familia los encargados de dar respuesta a estos conflictos, en los que existirá la posibilidad previa de solucionarlos a través de la mediación.
• DISCAPACIDAD
• La nueva norma modifica el Código Civil en relación con la capacidad para ser testigo de testamentos, al suprimir la exclusión de “los ciegos y los totalmente sordos o mudos”, indicando únicamente que “las personas que no posean el discernimiento necesario para desempeñar la función testifical” no podrán serlo.
• Esta Ley modifica un gran número de normas, como:
• – Código Civil.
• Artículos modificados: 47, 48, 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 60, 62, 63, 65, 73, 81, 82, 83, 84, 87, 89, 90, 95, 97, 99, 100, 107, 156, 158, 167, 173, 176, 177, 181, 183, 184, 185, 186, 187, 194, 196, 198, 219, 249, 256, 259, 263, 264, 265, 299 bis, 300, 302, 314, 681, 689, 690, 691, 692, 693, 703, 704, 712, 713,  714, 718, 756, 834, 835, 843, 899, 905, 910, 945, 956, 957, 958, 1005, 1008, 1011, 1014, 1015, 1017, 1019, 1020, 1024, 1030, 1033, 1057, 1060, 1176, 1178, 1180, 1377, 1389, 1392 y 1442.
• – Código de Comercio (Artículo 40).
• – Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil
• Artículos modificados: 8, 395, 525, 608, 748, 749, 758, 769, 777, 778 bis, 778 ter, 778 quáter, 782, 790, 791, 792, 802 y la Disposición final vigésima segunda.
• – Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil
• Artículos modificados: 58, 58 bis, 59, 60, 61, 67, 74, 78, Disposición final segunda, Disposición final quinta, Disposición final quinta bis, Disposición final décima.
• – Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas
• Artículos modificados: 20, 20 bis, 20 ter, 20 quáter, Disposición adicional vigésima tercera, Disposición adicional vigésima cuarta y Disposición final segunda.
• – Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (Artículo 38).
• – Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado

TÍTULO VII. Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales. Artículos 49, 50, 51, 52, 53, 53 bis, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 69 bis, 70, 71, 72, 73, 73 bis, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80 y Disposición adicional primera).

– Ley Hipotecaria (Art 14 y nuevo Título IV bis. De la Conciliación (artículo 103 bis).

1. – Ley de 16 de diciembre de 1954, de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión
2. Artículos 86, 87, 88 y 89.
3. – Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio
4. Artículos 139, 141, 169, 170, 171, 265, 266, 377, 380, 381, 389, 422 y 492.
5. -Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por medio del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
6. Entrada en vigor
7. Esta norma entrará en vigor conforme a las siguientes previsiones:
8. La presente ley entrará en vigor a los 20 días de su publicación oficial en el «Boletín Oficial del Estado» excepto:

1. Las disposiciones del Capítulo III del Título II de esta Ley, reguladoras de la adopción, que entrarán en vigor cuando entre en vigor la Ley de Modificación del sistema de Protección a la infancia y a la adolescencia.

2. Las disposiciones del Título VII de esta Ley que regulan las subastas voluntarias celebradas por los Secretarios judiciales, y las del Capítulo V del Título VIII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado contenidas en la Disposición final undécima, que establecen el régimen de las subastas notariales, que entrarán en vigor el 15 de octubre del 2015.

3.

 Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, Disposición final segunda y Disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil, incluidas en la disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil, que entrarán en vigor el 30 de junio del 2017.

4.

 Las modificaciones del artículo 7 de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; las del artículo 7 de Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España; y las del artículo 7 de Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, contenidas en las Disposiciones finales quinta, sexta y séptimas respectivamente, que entrarán en vigor el 30 de junio del 2017.

5. Las disposiciones de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, contenidas en la Disposición final undécima, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, que entrarán en vigor el 30 de junio del 2017.

Os acompañamos el texto completo de la norma.

BOE-A-2015-7391