Licitud grabaciones efectuadas trabajador

En la actualidad, de forma paralela al crecimiento de las telecomunicaciones, ha ido aumentando la utilización de las grabaciones con móvil como prueba de juicio

Antecedentes

El incremento de aparatos de telefonía móvil capaces de grabar voz e imagen ha hecho que, en cualquier momento, cualquier persona pueda grabar de forma sencilla una conversación.

Una de las cuestiones más planteadas en torno a este tipo de prueba es si son válidas o no en un juicio. Para ello, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, en estos últimos años, han desarrollado jurisprudencia sobre este tema.

Requisitos para que la grabación sea válida

De esta jurisprudencia se puede percibir que, sí pueden utilizarse las grabaciones con móvil cómo prueba de juicio, siempre que cumplan unos requisitos.

Algunos de estos requisitos son:

• Que no exista provocación, engaño o coacción por parte del sujeto que graba.
• Que el sujeto que graba forme parte activa de la conversación, siendo partícipe en la misma.
• Que se grabe en un lugar público.
• Que si se graba en un lugar privado se tenga autorización o consentimiento del titular.

En la mayoría de los casos, los contrarios intentarán impugnar este tipo de prueba alegando varios motivos entre los que destacan: intromisión ilegítima en el Derecho a la intimidad, vulneración del secreto de las comunicaciones o vulneración de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Jurisprudencia en las grabaciones como prueba

Hay varias Sentencias del Tribunal Supremo que desarrollan estas cuestiones. Algunas de estas Sentencias son:

• • Sentencia de Tribunal Supremo nº 45/2014 de 7 de febrero de 2014

  Grabaciones de conversaciones en un procedimiento judicial

  Aportar grabaciones de conversaciones como prueba en un procedimiento judicial penal es algo relativamente frecuente, especialmente por los avances tecnológicos que facilitan este tipo de grabaciones. No obstante, no todas las grabaciones que se aportan son lícitas ni tienen valor probatorio.

  Serán lícitas las grabaciones de conversaciones cumplan con los criterios establecidos por la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

  La sentencia STC 114/1984, de 29 de noviembre, declaró la prohibición de la validez y utilización de pruebas si se hubieran obtenido vulnerando los derechos fundamentales.

  En este sentido se reguló en el art. 11.

  1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, que “(…) no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

  Así, serán válidas las grabaciones de conversaciones si de su obtención y contenido se desprende que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, consagrados en los arts. 18.1 y 3 CE, respectivamente.

  Y podrá apreciarse la ilicitud de la prueba y decretarse su nulidad, si del contenido de la conversación grabada pudiera desprenderse que se ha atentado contra la intimidad de la persona a quien se graba o perjudica la grabación (principalmente si la conversación se encuentra íntimamente relacionada con la vida privada o personal del sujeto grabado, o de su familia), teniendo también esta consideración las que se hayan obtenido por medios ocultos en el caso de las grabaciones no autorizadas.

  Por ejemplo, la grabación de una conversación mantenida entre un empleado y su jefe, incluso sin consentimiento del grabado, será plenamente válida en un procedimiento judicial si versa sobre cuestiones estrictamente laborales.

  Como excepción, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado podrán, mediante autorización judicial, grabar conversaciones de terceros, y la grabación podrá ser aportada en un procedimiento judicial teniendo la consideración de prueba lícita y válida.

  Si esta misma conducta la ejecuta un particular, además de que la prueba podría ser declarada ilícita y nula, su autor podría incurrir en la comisión de un delito contra la intimidad, en concreto de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 CP.

  También es importante distinguir, en orden a apreciar la licitud o ilicitud de la prueba, entre la grabación en la que el sujeto que graba es parte integrante en la conversación, y la grabación de una conversación ajena o de terceros, sin que el sujeto que graba haya participado en la conversación. La doctrina y jurisprudencia es pacífica en este extremo.

  

  Tendrá la consideración de prueba válida y lícita la grabación de la conversación en supuestos en que la parte que aporta la prueba es el autor de la grabación y parte integrante de la conversación. Por el contrario, podrá ser declarada ilícita la prueba aportada si el grabador no interviene en la conversación y no es parte en la misma.

  En consecuencia, quien graba una conversación de otro con un tercero -si el que graba no es parte integrante de la conversación-, podría atentar contra el secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.

  3 CE e incluso incurrir en la comisión del tipo de la revelación de secretos previsto en el art. 197.1 CP.

  Por el contrario, quien graba una conversación con otro -si el que graba es parte integrante de la conversación-, no vulneraría el mencionado precepto constitucional ni tampoco incurriría en la comisión del delito mencionado.

  En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la STS 104/2019 de 27 de febrero: “(…) Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones) (…)”.

  Asimismo, la referida sentencia cita resoluciones muy relevantes: “(…) Las SSTS 2008/2006, de 2 de febrero o 682/2011 de 24 de junio establecen lo siguiente: «(…) se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabada, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones.

  Grabaciones en el trabajo: ¿son lícitas?

  

  En más de una ocasión nos hemos sentido tentados a grabar conversaciones a compañeros o jefes para probar hechos que, sin esas grabaciones, resultarían de imposible o difícil acreditación (prueba diabólica) para un eventual proceso judicial posterior, como puede ser en supuestos de acoso laboral o bien de otras conductas con igual o parecido reproche jurídico.

  La doctrina jurisprudencial viene admitiendo, con carácter general, la validez jurídica de estas pruebas sonoras al no considerarse una vulneración de los derechos al secreto de comunicaciones o de la intimidad, cuando, es importante subrayarlo, el autor de las grabaciones forma parte activa de la conversación. Por todas ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014 (Rec. 3402/2012), señalando, en un caso de grabación del trabajador en el acto de la entrega de una carta de despido, que esta grabación “no supuso una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal del superior jerárquico (persona grabada en el acto de la entrega de la carta de despido) porque la conversación se dio entre ambos y la parte de la conversación que pertenece a lo manifestado por la persona grabada no puede considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás”.

  La tesis de la validez de estas grabaciones en el trabajo, parte de dos premisas:

  La primera, es que no se vulnera el derecho a la intimidad al grabar conversaciones con un contenido estrictamente enmarcado en la relación laboral o con ocasión de ésta.

  En el supuesto anteriormente referido, del contenido de la conversación se deducía que la persona grabada estaba actuando como representante de la empresa y en el ejercicio de facultades disciplinarias, sin que eso supusiese, por tanto, una manifestación de su intimidad.

  Adicionalmente, señala el Supremo, que la existencia de una previa situación de conflicto entre las partes añade además una nota de razonabilidad a la conducta de la grabación.

  La doctrina jurisprudencial viene admitiendo, con carácter general, la validez jurídica de las grabaciones en el trabajo

  La segunda premisa es la inexistencia de vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, al formar parte de dicha conversación, puesto que “la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma”, de tal manera que no hay “secreto” para aquel a quien la comunicación se dirige (STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7).

  No obstante lo anterior, además del límite al propio contenido de la conversación, es decir, que no existan referencias a la intimidad del interlocutor y sus familiares, pueden existir otros límites derivados de uno de los deberes básicos del empleado que debe presidir toda relación laboral. La buena fe contractual (art. 5.a) ET).

  • Como tiene señalado nuestro Tribunal Constitucional, la relación laboral “genera un complejo de obligaciones recíprocas entre empresario y trabajador, que nuestra legislación obliga a que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe y que la transgresión de este específico deber se tipifica como uno de los supuestos del despido disciplinario” (STC 170/2013).
  • Este es el filtro interpretativo que se aplicó al supuesto de un trabajador que, siendo jefe de prensa del Grupo Parlamentario Popular (PP) en Canarias, grabó sin consentimiento, conocimiento ni autorización, diversas conversaciones, telefónicas y no telefónicas
  • mantenidas con compañeros de su centro de trabajo, al objeto de conseguir evidencias probatorias en un juicio por acoso.

  El caso, enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife, (Sala de lo Social, Sentencia 384/2021 de 2 Jun. 2021, Rec.

  52/2021), parte de la doctrina anteriormente mencionada de la validez general de las pruebas consistentes en la grabación en entornos de trabajo, siempre que el contenido de la conversación grabada no afecte al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores, si bien en este caso, introduce un nuevo elemento en la ecuación de la valoración judicial. La especial posición del trabajador y la pérdida de confianza por el quebrantamiento de la buena fe contractual por la propia conducta enjuiciada.

  Sin entrar a valorar el contenido de las conversaciones grabadas o su posible difusión, sino el acto mismo de la grabación a espaldas de sus interlocutores, los incumplimientos contractuales imputados por la empresa consistían en que, siendo Jefe de Prensa del Grupo Parlamentario Popular en el Parlamento de Canarias y Coordinador de Comunicación del Partido Popular de Canarias, a partir del mes de junio de 2018 comenzó a grabar todas las conversaciones que mantenía por razón de su cargo con miembros del Partido y del Grupo Parlamentario mediante una aplicación instalada en su teléfono móvil, sin haberlo comunicado a ninguno de su interlocutores.

  Si bien se analiza por el Tribunal que la finalidad de estas grabaciones era para utilizarlas (y así se hizo por el trabajador) como prueba en el proceso judicial de tutela de derechos fundamentales por supuesto acoso laboral ante el Juzgado de lo Social nº8 de Santa Cruz de Tenerife (finalmente desestimado en primera instancia por no concurrir acoso laboral), y que siempre podría decirse que las mismas fueron realizadas en ejercicio del derecho a la defensa de sus intereses laborales por parte del trabajador, no se pierde de vista la naturaleza del cuasi “espionaje interno”, por lo indiscriminado y generalizado de la conducta (“una suerte de espionaje de más de 2.000 llamadas telefónicas aproximadamente”, según la carta de despido), llevado a cabo por una persona de especial confianza del grupo parlamentario.

  1. A la vista de lo anterior, el Tribunal concluye necesariamente que la conducta protagonizada por el trabajador, grabar de manera indiscriminada y oculta las conversaciones telefónicas que mantenía con sus compañeros de trabajo y con responsables del partido político, a los que supuestamente tenía que asesorar en materia de comunicación, es claramente constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, prevista y sancionada por el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores.
  2. Es evidente, para el Tribunal ad quem, que la principal causa de despido, y lo que, en definitiva, conlleva a la procedencia del mismo, es la pérdida absoluta de la confianza del Partido en este trabajador, especialmente teniendo en cuenta que, al ostentar la condición de Jefe de Prensa del Grupo Parlamentario y Coordinador de Comunicación del partido, tenía “conocimiento de datos, extremos y cuestiones y maneja información de la máxima importancia y confidencialidad” y puede disponer de ella a discreción y poner en riesgo sus intereses.
  3. En conclusión, si bien, en condiciones normales, son válidas las grabaciones en los entornos laborales, siempre que no se vulnere el derecho a la intimidad de los interlocutores, y máxime cuando la finalidad es la de aportarlas en un procedimiento judicial de tutela de derechos y a los efectos de acreditar una situación de acoso, este nuevo criterio judicial, desarrollado en el presente trabajo, aborda la idea de revisar estas conductas y valorarlas en el marco de la obligación de la buena fe contractual en las relaciones laborales que ocasiones, como hemos visto, puede declinar la balanza del lado de la empresa (o en este caso, de un grupo político).
  4. Raúl Rojas, socio de Écija

  VALIDEZ DE LAS GRABACIONES EN UN JUICIO – SERVILEGAL ABOGADOS

  Créanme si les digo que una grabación es una de las pruebas que más sentencias condenatorias o absolutorias –según se vaya de acusación o defensa– permite conseguir.

  Tanto es así que, a todos mis clientes inmersos en rupturas de pareja conflictivas, siempre les recomiendo que se hagan con una grabadora y la lleven encima en todas las entregas y recogidas de sus hijos, así como que se instalen en su móvil una de las aplicaciones existentes para grabar las llamadas. De esta forma, si un día les acusan de haber dicho o hecho algo en una entrega o recogida de los hijos o en una conversación telefónica, se podrá demostrar fácilmente qué es lo que de verdad sucedió.

  Sin embargo, cada vez que le recomiendo a un cliente que grabe las entregas y recogidas así como las llamadas, me encuentro con la misma pregunta: pero, ¿eso es legal? A esta pregunta es a la que pretendo dar respuesta con este post.

  Como punto de partida, especial mención merece la Sentencia n.

  º 114/1984, de 29 de noviembre, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en la que se establece que «Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.»

  Es decir, NO SE PUEDENGRABAR CONVERSACIONES AJENAS –eso solo se puede hacer con autorización judicial–.

  Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencias n.

  º 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998 ha establecido que «la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.»

  Por lo tanto, LAS CONVERSACIONES EN LAS QUE UNA PERSONA INTERVIENE SÍ PUEDEN SER GRABADAS POR UNO DE SUS PARTICIPANTES.

  Llegados a este punto, cabe preguntarse: ¿pueden ser grabadas todo tipo de conversaciones en las que una persona interviene? Está claro que las conversaciones entre particulares SÍ.

  GRABACIÓN DE LA CONVERSACIÓN ENTRE UN PARTICULAR Y UN PROFESIONAL

  Cuando un particular acude a un profesional, como puede ser un abogado o un psicólogo, ¿también puede grabar esas conversaciones? La respuesta también es SÍ.

  Se podría pensar que, debido al secreto profesional y confidencialidad de las comunicaciones entre un particular y un profesional, lo lógico es que dichas comunicaciones no pueden grabarse pero, si atendemos a la jurisprudencia más reciente, parece ser que sí –criterio con el que personalmente no estoy de acuerdo–.

  En este sentido, hemos de mencionar la Sentencia n.º 213/2014, de fecha 2 de diciembre de 2014, dictada por la Sección 3.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza.

  • Los hechos objeto de enjuiciamiento en dicha sentencia eran los siguientes: una mujer –a la que llamaremos Paloma–, inmersa en un conflictivo proceso de divorcio, acudió junto a su ex marido al gabinete de una psicóloga «para desarrollar ante dicha profesional una entrevista reservada en el marco de una técnica de mediación que les permitiera alcanzar un acuerdo para resolver sus controversias.»
  • Paloma, sin comunicarlo a los denunciantes –su ex marido y la psicóloga– y sin el conocimiento de estos, grabó dicha entrevista.
  • Tiempo después, Paloma aportó la grabación que había efectuado a un procedimiento judicial que se seguía contra ella por la presunta comisión de un delito de injurias, aunque finalmente solicitó la devolución de dicha prueba sin haber llegado a reproducirse dicha grabación.
  • Por tales hechos, Paloma fue condenada, por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Zaragoza «como Autora responsable de un delito de DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS, previsto y penado en el artículo 197-1 del Código penal, …»

  Contra dicha sentencia Paloma formuló recurso de apelación que fue resuelto por la Sección 3.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, que estimó dicho recurso revocando la sentencia recurrida y absolviendo a Paloma mediante Sentencia n.º 213/2014, de fecha 2 de diciembre de 2014. Entre los argumentos de dicha sentencia destacan los siguientes:

  «La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones

  Grabar al empleado sin avisar. Nueva Sentencia del TC

  El hecho de grabar al empleado sin avisar ha sido durante años una cuestión cuyos límites y procedimiento han mantenido firmes y y la doctrina ha sido pacífica: se ha de avisar expresamente por escrito al trabajador de que se le está grabando en vídeo (despido disciplinario y cámaras de seguridad), para posteriormente y en caso de cometer cualquier falta laboral, ésta grabación fuese admitida como prueba en un hipotético juicio posterior por despido disciplinario

  Dicho esto, y con ocasión de la Sentencia del Tribunal Constitucional, que se pronunció sobre la validez de grabar al empleado ante un despido de una trabajadora de la empresa textil Bershka, se han levantado astillas y más de uno se ha rasgado las vestiduras. Y decimos esto porque se ha levantado un gran revuelo, al anunciar los medios de comunicación -con ocasión de la Sentencia- que la empresa puede utilizar la prueba de vídeo para el despido sin avisar previamente de los fines para los que se le está grabando.

  Pero realmente esta Sentencia no introduce cambios significativos respecto de la anterior doctrina que obligaba a avisar los fines para los que se grababa en vídeo al trabajador.

  Así, esta Resolución judicial establece que, es admisible la grabación de vídeo del trabajador como prueba en los juicios por despido, a pesar de que no se le haya informado ni del fin de la grabación ni de la grabación en sí misma por escrito, pero sí se le haya informado de que existen cámaras de vídeo grabando. Y aquí viene el matiz: será admisible la grabación  únicamente cuando sea la única forma de probar la falta laboral cometida por el trabajador, y además sea una captación de imágenes puntual y no fija en el tiempo. Es decir, únicamente para probar un concreto incumplimiento laboral.

  La anterior Doctrina (necesidad de informar al trabajador del fin de la grabación) amparada en la Sentencia del Tribunal Supremo 29/2013, se 11 de febrero,  ha sido sustituida por una nueva tesis que ampara al empresario a «instalar mecanismos de grabación en determinados espacios en los que se lleve a cabo la prestación laboral ante la existencia de fundadas sospechas sobre la existencia de un comportamiento antijurídico por parte de algún trabajador, y siempre que ello se ajuste estrictamente a las exigencias de proporcionalidad, de manera que venga a ser una medida idónea, necesaria proporcionada y de carácter temporal». Esta Doctrina como venimos diciendo, que es un caso excepcional a la norma general de obligatoriedad de aviso al trabajador del fin de la grabación, no es nada nuevo, pues ya en las Sentencias TC 98/2000 y 186/2000, se recoge esta linea doctrinal, que no es otra en definitiva que obtener un exacto conocimiento del comportamiento laboral en razón de detectadas irregularidades, que de confirmarse, supondrían la transgresión de la buena fe contractual.

  Y sí, efectivamente esto es una limitación al Derecho Constitucional del la Intimidad que asiste a los trabajadores en su relación laboral, pero el Tribunal Supremo considera proporcionado limitar en este concreto supuesto ese Derecho a fin de probar un incumplimiento laboral que se alargaba en el tiempo y era conocido por el resto de empleados.

  Así, la empresa entiende -y el TC lo avala-que la medida de grabar al empleado ha sido adoptada para proteger su patrimonio, no para monitorizar el trabajo de la recurrente (trabajadora despedida), y ademas es justificada, idónea, necesaria y equilibrada.

  ¿Puede la empresa grabar al empleado como prueba en un juicio por despido?

  Depende de varios factores:

  1. SÍ, si el incumplimiento es aislado y concreto en el tiempo y no existe otra forma de probar el incumplimiento, exceptuando la grabación de vídeo.
  2. NO, si el posible incumplimiento se extiende en el tiempo y la grabación atiende únicamente a verificar un posible incumplimiento laboral a futuro. En este caso en el que la empresa quiera controlar posibles incumplimientos de forma genérica y en la colectividad de la plantilla, se ha de informar al trabajador de que se le está grabando en vídeo y que dicha grabación se podrá utilizar con fines de control laboral. En este caso, si no se cumple el requisito de aviso y comunicación del fin de la grabación no se aceptará como prueba del incumplimiento laboral.

  Si la empresa sospecha de un posible incumplimiento laboral de algún trabajador, ¿puede utilizar como medio de prueba la grabación de vídeo para probar ese concreto incumplimiento sin informar del fin de dicha grabación?

  SÍ, cuando la empresa tenga fundadas sospechas del incumplimiento laboral de algún trabajador, podrá usar como prueba en el juicio verbal la grabación de vídeo sin haber comunicado previamente el fin de la grabación.

  ¿Cuál es el procedimiento si la empresa despide al trabajador en base a una grabación de vídeo?

  El procedimiento de impugnación de despido en este caso es totalmente idéntico a cualquier otro procedimiento por despido.

  Tras la carta de despido se abre un plazo de 20 días hábiles para poder iniciar acciones legales contra el despido. El plazo de 20 días hábiles se computan sin tener en cuenta sábados, domingos ni festivos.

  Tras finalizar este plazo de caducidad no se podrá impugnar la decisión extintiva.

  • Descargar la Sentencia aquí
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  ¿Se pueden utilizar grabaciones como medio de prueba para acreditar tu versión de los hechos en un juicio?

  La tecnología actual, permite que cualquier ciudadano tenga a su alcance la posibilidad de grabar conversaciones con terceros,  para posteriormente usar su contenido en procesos judiciales.

  Es algo muy habitual en conflictos civiles, laborales o penales, donde muchos hechos o afirmaciones se producen  en conversaciones  de carácter privado entre dos personas,  que difícilmente pueden corroborarse con testigos, y que pueden acreditar determinados comportamientos de relevancia para un proceso judicial.

  Antes de determinar los requisitos para su uso procesal,  es importante saber que existen diferentes tipos de grabaciones. Esta diferenciación estriba directamente en la legalidad o no de las mismas.

  a) Grabaciones Propias/ Grabaciones Ajenas

  Distinguiremos las grabaciones entre  propias y ajenas.

  1.- Las propias son aquellas realizadas cuando la persona está dentro de la conversación,

  Así pues será válido y legal grabar una conversación, siempre y cuando sea una grabación propia, esto es, que  quién esté grabando sea sujeto activo y partícipe de la misma.

  El porqué de la validez de la grabación de este tipo de conversación, reside el hecho de que  quién pública la conversación, es la propia persona que la ha emitido, y el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto, siendo responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación.

  2.- Las ajenas son aquellas que han sido grabadas por  terceros que no pertenecen a la conversación.

  Por el contrario, las grabaciones ajenas siempre serán ilegales, por cuanto vulneran el Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones establecido en el artículo 18.

  3 de la Constitución Española, ya que el tercero no autorizado, sino que ha interferido el mensaje y ha podido conocer el contenido de la conversación que están manteniendo otras personas.

  b) ¿Se pueden utilizar estas grabaciones propias como medio de prueba para acreditar tu versión de los hechos en un juicio?

  Los Tribunales  admiten como medio de prueba las grabaciones de vídeo o voz, siempre que se cumplan una serie de requisitos:

  • Que no exista provocación, engaño o coacción por parte del sujeto que graba.
  • Que el sujeto que graba forma parte activa de la conversación, siendo partícipe en la misma.
  • Que se grabe en un lugar público.
  • Que si se graba en un lugar privado se tenga autorización o consentimiento del titular.

  c) ¿Se vulnera la Ley de protección de datos al aportar esas grabaciones?

  Una de las alegaciones más frecuentes para la inadmisión de la prueba suele ser la vulneración de la Ley de Protección de datos, por no haber recabado el consentimiento necesario para el tratamiento de los datos obtenidos en la grabación.

  No obstante, la propia Ley de protección de datos exime de la necesidad de consentimiento cuando con los datos obtenidos en la grabación se pretenda la satisfacción de un interés legítimo, y en este caso, el interés legítimo se encuentra en la necesidad de probar una conversación en un procedimiento judicial.

  d) En conclusión,

  • SÍ se puede GRABAR una conversación siempre que el sujeto que la grabe forme parte de la misma.
  • SE PUEDE UTILIZAR LA GRABACIÓN como medio de prueba en un procedimiento judicial, si se cumplen los requisitos citados anteriormente.

  Para más información contacta con

  Aranda, Melgar & Tàsies Advocats,

  www.amtadvocats.com

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  GRABACIÓN DE SONIDO EN EL LUGAR DE TRABAJO

  La legalidad
  de la instalación de cámaras o de otros dispositivos que capten el sonido en el
  lugar de trabajo es una de las cuestiones más habituales últimamente en el
  ámbito de la consultoría en materia de protección de datos personales.

  Se trata
  de un tema, ciertamente, controvertido, pues supone un choque entre las partes:
  se encuentra, por un lado, el derecho que posee el empleador a controlar la
  actividad laboral de sus trabajadores, y por otro lado, el derecho del
  trabajador a la protección de sus datos personales y a su intimidad.

  El derecho del
  empleador se regula en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

  Este
  artículo reconoce el derecho del empresario a adoptar medidas de control para
  verificar que los empleados están cumpliendo con sus deberes laborales, y
  permite que libremente, adopte las medidas que considere oportunas, respetando
  siempre la dignidad del trabajador y especialmente, la capacidad real de los
  trabajadores con discapacidad.

  Por su parte, la
  protección de datos personales es un derecho fundamental, recogido en el art.
  18.4 de la Constitución Española, que dispone que la ley limitará el uso de la
  informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
  ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

  Teniendo en
  cuenta lo anterior, ¿puede el empresario tomar una medida de control tan
  restrictiva con la privacidad del trabajador como grabar todas sus
  conversaciones en su jornada laboral?

  Cualquier
  tratamiento de datos personales ha de respetar el principio de proporcionalidad
  establecido en el Reglamento General de Protección de Datos europeo (RGPD), es
  decir, ha de resultar idóneo, necesario y equilibrado para la finalidad que se
  persigue.

  La grabación de voz, con carácter general se considera un método
  desproporcionado de control laboral, en tanto que es posible adoptar medidas
  igualmente eficaces pero que sean menos intrusivas con la intimidad de las
  personas y con la protección de sus datos personales, ya que se captarían por
  igual conversaciones relevantes para el interés empresarial y conversaciones de
  ámbito estrictamente privado.

  A estos
  efectos es importante destacar el art. 89 de la Ley Orgánica 3/2018 de
  protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD),
  que regula expresamente el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos
  de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.

  Dicho
  artículo admite únicamente la captación de sonidos cuando “resulten
  relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y
  personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo”,
  y siempre y cuando se respete el mencionado principio de proporcionalidad y el de
  intervención mínima.

  En todo caso,
  la empresa deberá tener en cuenta una serie de obligaciones y garantías, entre
  las que destacan:

  • La información al trabajador del sistema.
    El empleador no precisa del consentimiento del afectado, pues se utiliza una
    base legitimadora diferente. Sin
    embargo, sí que es necesario informar de que se está grabando tanto imagen como
    sonido, de manera previa (antes de la instalación o en el momento de
    contratación del empleado si el sistema ya se encuentra instalado), y de forma
    clara y precisa.
  • La localización de los dispositivos. Los
    dispositivos no podrán ser instalados en cualquier zona, pues se prohíbe la grabación de sonidos en lugares
    destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores, tales como
    vestuarios, aseos, comedores y análogos.
  • En definitiva,
    puede concluirse que el empresario podría elegir un sistema de captación de
    sonido para el control laboral, pero no en todos los casos, pues este método no
    puede entenderse ajustado a la legalidad sin la presencia de un riesgo alto
    para la seguridad de instalaciones, bienes y personas en el centro de trabajo, sin
    superar un estricto análisis de la proporcionalidad de la medida, y sin atender
    las obligaciones en materia de protección que establecen tanto RGPD como
    LOPDGDD.
  • Bárbara Vázquez Cesteros
  • Picón & Asociados

  La grabación de la imagen y el sonido en el ámbito laboral como medio de prueba

  Con ocasión de dos sentencias de reciente fecha se han planteado dos vertientes de una misma institución: la prueba.

  Por un lado, como realidad susceptible de ser introducida en el proceso, es decir, si los hechos en cuestión constituyen o no una fuente válida de generación de un medio de prueba cuando los mismos quedan fijados en instrumentos o soportes de grabación de imagen y sonido, mediando circunstancias que pueden comprometer derechos fundamentales tales como el honor, la intimidad o el secreto de las comunicaciones; por otro, admitidas ya por el juez de instancia, la calificación que haya de darse a las pruebas practicadas por aquellos medios a efectos de tener cabida en el ulterior recurso extraordinario de Suplicación (documental, testifical….) como medio de revisión de los hechos declarados probados.

  Utilización por el trabajador como medio de prueba de grabaciones de audio y video en las que el mismo no tomó parte

  Para atenernos en el desenvolvimiento de este breve comentario a un proceso lógico es pertinente en primer término entrar a conocer de la posibilidad de que un hecho con trascendencia jurídica pueda ser traído al proceso como un medio de prueba válido, cuando de su generación y posterior manifestación en juicio se puedan derivar vulneraciones de derechos fundamentales, lo que impediría su entrada en el proceso laboral y la respectiva toma en consideración por el juez de instancia.

  Concretamente hacemos referencia al supuesto planteado en el TSJ de Madrid en su sentencia 1855/2011, de 8 de julio, donde sin el consentimiento de la persona grabada, en este caso el empresario, se fijaron en audio y video por su interlocutor, tercero en la relación laboral, las declaraciones de aquel en las que reconocía que una parte de los salarios mensuales realizados al trabajador-demandante no se incluían en el recibo de salarios, siendo abonados en metálico y sin que quedara huella bancaria o contable de ningún tipo.

  La jueza de instancia rechazó de plano la admisión como medio de prueba de las referidas grabaciones por no concurrir el consentimiento de la persona grabada, sin profundizar en absoluto en la motivación jurídica al respecto, tal vez por entender tácitamente de aplicación la doctrina constitucional existente, considerando las mismas como vulneradoras de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la igualdad de armas en el proceso (arts. 14, 18.1 y .3 y 24.2 CE y 11.1 LOPJ).

  Señala el Tribunal ad quem que en casos como este, donde no hay otro medio de prueba, “no parece aconsejable rechazar a limine una prueba de tal naturaleza sin haber reproducido antes, siquiera a título personal por el Juez de instancia, el contenido de las grabaciones de que se trate, única manera de disponer de elementos de juicio suficientes para ponderar si su forma de obtención lesionó, o no, algún derecho fundamental o libertad pública *.

  Para la estimación del recurso del trabajador y, por consiguiente, dar carta de naturaleza a las grabaciones efectuadas en los términos aludidos anteriormente, el TSJ se apoya directamente en la doctrina constitucional, fundamentando por un lado la grabación de audio y, por otro, la de audio y video, aportadas ambas al proceso.

  A través de las argumentaciones vertidas por el TC en su sentencia 114/1984, se descarta la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que se refiere a la grabación de audio aportada como medio de prueba, al decir que, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación, “este acto no conculca secreto alguno impuesto por el artículo 18.3 CE y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado (…) Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado”.

  • Por tanto “no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta”, grabando con ello sus propias manifestaciones personales.
  • Tampoco se han de considerar vulnerados el derecho al honor y a la intimidad pues la conversación giró en torno a las condiciones de la prestación laboral del trabajador, de lo que se deduce que la práctica de la prueba debió admitirse.
  • En cuanto a la segunda grabación aportada al proceso como medio de prueba, audio y video, se ampara nuevamente el TSJ en otra sentencia del TC, en esta ocasión la 186/2000, de 10 de julio, y señala que “la conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la invioliabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada”.
  • Continúa la meritada sentencia indicando que “la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad (…) (y) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
  • En definitiva, al tratarse en el caso de una actuación opaca y oculta del empresario, que contaba con escasas posibilidades de ser debidamente acreditada por el trabajador valiéndose de unos medios normales de prueba, resulta positivo el juicio de proporcionalidad, en tanto, y esto es lo importante, en la grabación en cuestión no había la más mínima referencia a la vida privada del empresario, versando todo el contenido de la conversación en relación a las condiciones laborales del trabajador.

  Revisión de hechos probados fundada en prueba de grabación de imagen y sonido ¿constatación de error o nueva valoración de los mismos hechos?

  Mediante una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2011 (recurso número 3983/2010), se ha zanjado un viejo enfrentamiento relativo a la aplicabilidad de la doctrina del TS recaída en interpretación de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

  Con base en la misma, unos, y con base en la “nueva” redacción de dicha ley procesal en el año 2000, otros, se han venido defendiendo posturas contrapuestas por la jurisprudencia menor acerca de las concepción documental o no de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, introduciendo un elemento de inseguridad jurídica en el proceso que era menester atajar.

  La concepción del Recurso de Suplicación como un recurso de carácter extraordinario, del que deriva una interpretación restrictiva de la idoneidad de dicho medio de prueba a efectos revisorios y la regulación autónoma del mismo en la LEC de 2000, han tenido un peso trascendental a la hora de que la mayoría de los magistrados firmantes de la sentencia se pronunciaran en contra de la consideración como documental de los referidos medios mecánicos de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. No obstante a ello, concurre un voto particular, el cual adolece de cierta debilidad en la motivación de su posición, y que defiende la consideración como documento privado a efectos del artículo 191 b) LPL (art. 193 b) en la nueva Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social), apoyándose en la aportación de trascripción escrita del contenido de la grabación.

  Se venía defendiendo por una parte de la doctrina, y no sin razón como lo demuestra la sentencia comentada, que la aceptación de los medios de reproducción del sonido y de la imagen como medios documentales aptos a efectos de revisión suplicacional supondría más una revisión de la valoración de la prueba hecha según la sana crítica que la constatación de un error de hecho en la valoración (Preciado Doménech).

  Como sabemos la valoración de los documentos aportados, tanto privados como públicos, se rige por una regla legal (arts. 319 y 326 LEC respectivamente), mientras que en los medios de reproducción del sonido y la imagen rige la sana crítica (art. 382.

  3 LEC); así, en el caso de que no se impugne el documento privado o no se proponga el cotejo o la pericia del público, éstos hacen prueba plena de los hechos adverados.

  Por el contrario, no se contempla en la norma con respecto a las grabaciones de la imagen y el sonido una consecuencia de esta naturaleza, quedando al arbitrio de las partes el aportar al juicio las periciales necesarias para acreditar su autenticidad, sin que se deriven aquellos resultados de su falta.

  Como conclusión señalar que mientras que la revisión de hechos probados en Suplicación queda circunscrita a la alegación de error por parte del juzgador de instancia, por el contrario, si se aceptara la entrada de las grabaciones como documentos susceptibles para ello lo que se estaría propiciando sería una nueva valoración de los mismos hechos reflejados en el soporte (exista o no error, como si de una segunda instancia se tratara), sustituyendo la apreciación del juez de instancia por la del Tribunal ad quem, quebrando de este modo el principio de inmediación que, como principio procesal con reflejo legal, se ha de respetar en todo caso.

  *Con este planteamiento parece que el TSJ se estaba adelantando al contenido de la nueva Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuya entrada en vigor todavía no se ha producido (diferida a 11 de diciembre de 2011), donde esta materia ha sido objeto de modificación y se prevé que efectivamente no se admitirán pruebas que afecten a derechos fundamentales, habilitándose una cuestión incidental para suscitar tal aspecto, pudiendo el juez social depurar de los aspectos de intimidad o afectantes a otro derecho fundamental la prueba a practicar (art. 90.2 y .4 Ley 36/2011). Concretamente señala el apartado 4 del artículo 90: “Cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso.”

  

  Rosemarie Basco