Guardia custodia compartida proceso divorcio

08 Nov

Categorías: Derecho de Familia

Guardia custodia de los hijos en caso de divorcio

¿En qué consiste la guardia custodia?

• La separación o divorcio no exime a los padres de sus derechos y obligaciones respecto a los hijos.
• No se hace distinción entre matrimonios o parejas de hecho en el caso de separación de los cónyuges a la hora de determinar la patria potestad.
• Entendemos por patria potestad al conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres con sus hijos.
• La guarda y custodia se atribuye a uno de los cónyuges pero puede ser también compartida.
• Si la separación o el divorcio son amistosos, los padres decidirán en el convenio regulador quien se queda con la custodia de los hijos, estableciendo así un régimen de visitas.
• En el caso en el que el divorcio sea contencioso será el Juez quien decida a cargo de quién quedarán los hijos teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
• Nuestro Código Civil regula separadamente la institución de la patria potestad y la de los distintos modelos de guarda y custodia de los hijos menores, por eso cabe distinguir entre diferentes tipos de guarda custodia.
• El artículo 92 del Código Civil regula las medidas judiciales a adoptar en cuanto a la guarda y custodia como efecto común a la nulidad, separación y divorcio, lo siguiente y dice que “la separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”.

Tipos de guarda custodia de los hijos

Existen dos tipos de guarda y custodia

Guarda y custodia monoparental, individual o exclusiva

Esta podrá ser paterna o materna. Será el Juez el encargado de decidir cuál de los cónyuges ejercerá de tutor, teniendo en cuenta siempre lo intereses del menor.

Interés del menor

El Juez tendrá en cuenta el interés del menor en vivir con uno de los cónyuges siempre y cuando sea favorable para el mismo.

Voluntad del menor con madurez suficiente (si es mayor de 12 años)

1. El Juez reconocerá una cierta madurez por parte del menor lo que le dará cierta capacidad de elección entre cónyuges.
2. Este tipo de guardia custodia se acompañará siempre de un régimen de visitas, estancias y vacaciones a favor del progenitor no custodio.

3. En caso de que la guarda y custodia sea atribuida a uno solo de los progenitores se tendrá en cuenta lo siguiente:

• El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos
• También podrá comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía

Guarda y custodia compartida

“El artículo 92.4 del Código Civil dice que: los padres podrán acordar en convenio regulador, o el juez podrá decidir en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges”.

• Será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.
• Se establecerá si no existen inconvenientes que lo hagan inviable. Carece de un régimen legal adecuadamente definido por nuestro Código Civil
• La custodia compartida no significa obligatoriamente un reparto al 50% exacto de los periodos de convivencia de los hijos con cada progenitor.
• Los progenitores deberán alcanzar acuerdos en todas las materias relacionadas con los hijos como:

• Lugar o lugares de residencia de los hijos
• Periodos de convivencia con cada progenitor
• Cuidado de la educación y ocio de los hijos
• Acuerdo a la hora de compartir las decisiones que afecten a la educación, salud y bienestar de los mismos.

Tipos de Divorcios

Una vez explicado todo esto, a continuación explicamos los tipos de Divorcios que existen y los requisitos de cada uno de ellos:

Divorcio de mutuo acuerdo

1. Este tipo de divorcio es la mejor alternativa posible en caso de que una pareja decida dar el paso de separarse.
2. Se trata de un documento que regula todos los aspectos y las consecuencias jurídicas que va a conllevar el divorcio.

3. La exhaustividad del modelo de convenio regulador será reflejo de la intención de ambas partes de establecer un marco de coexistencia posterior.
4. Un divorcio sin hijos siempre será más sencillo que cuando lo es con ellos, especialmente en el caso de que sean menores.

5. En este documento se recogerá lo siguiente:

• La liquidación del régimen económico del matrimonio
• La atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar, que el juez aprobará siempre que no perjudique a ninguno de los dos cónyuges y anteponiendo los intereses de los hijos menores
• La pensión compensatoria que pudiera corresponder a uno de los cónyuges. La intención de este apartado no es igualar a los cónyuges, si no compensar el perjuicio económico que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de una de las partes frente a la otra. Se establece con una cantidad monetaria que un cónyuge paga al otro, de manera que pueda volver a la situación laboral y económica que tendría de no haberse extinguido el matrimonio.
• Contribución a las cargas del matrimonio

Divorcio Express

• El divorcio express es un procedimiento introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 15/2005 de jurisdicción voluntaria.
• Permite a dos personas que quieren divorciarse hacerlo sin la intermediación judicial.
• Para poder recurrir a este procedimiento requiere reunir ciertas características. Estas son:

• Divorciarse de mutuo acuerdo.
• Aportar un convenio regulador.
• Llevar tres meses casados.
• No tener hijos menores de edad.
• Residir en España.

Divorcio contencioso

Un divorcio contencioso es un procedimiento que se inicia de manera unilateral por uno de los cónyuges para conseguir que el matrimonio se disuelva.

Muchas veces es producto de un fracaso en las negociaciones para que la ruptura sea amistosa. Otras veces es la primera opción al estar las posturas de las partes muy enfrentadas.

1. Si en el convenio regulador propuesto por la parte demandante se alcanza un acuerdo, o se llega a este tras la presentación de una alternativa, si no hay nada que lo impida, este será aceptado.
2. Sin embargo, si esto no se da, o el juez del caso del divorcio contencioso no lo acepta, será la autoridad de este la que establezca los términos.
3. Aunque puede darse por distintas circunstancias, lo más habitual es que el juez considere mejor otro criterio en relación a los hijos y es ahí donde suelen producirse las mayores discrepancias en divorcios contenciosos.
4. En cualquier caso, cabe señalar que esas medidas pueden verse luego modificadas, ya sea judicialmente o cuando se alteren de manera notoria las circunstancias iniciales que dieron lugar al convenio inicial.
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Claves de la custodia compartida en un proceso de divorcio o separación

Cuando un matrimonio decide romper la relación y hay menores de por medio la situación es delicada ya que la custodia del descendiente o descendientes necesita ser dictaminada por un juez.

Dentro de los diferentes tipos de custodia, existe la llamada custodia compartida, donde ambos progenitores comparten los mismos días de convivencia con los menores, tal y como lo regula el artículo 92 del Código Civil español.

Por eso, si se inicia un proceso legal de separación, es necesario tener una idea clara de qué es este término. 

El primer punto a tener en cuenta es que la patria potestad de la guardia y la custodia de los menores son conceptos distintos.

El primero, salvo excepciones, lo mantendrán ambos progenitores, ya que consiste en la representación general y administración de los bienes de los menores. Así, salvo excepciones de privación, les pertenecerá a ambos.

El otro punto, el de guarda y custodia, no. Este último se centra en la convivencia de los menores. Es decir, establece con quién vivirán y cuánto tiempo lo harán.

Aunque sigue siendo mayoritaria el uso de la custodia monoparental, ya en 2020 más del 41% de las custodias concedidas fueron compartidas. En estas últimas, en los casos de guarda y custodia, ambos padres comparten los mismos derechos. Esto supone que ambos progenitores pasarán los mismos días con sus hijos al mes y tendrán los mismos derechos y deberes.

iniciar proceso de divorcio

En un proceso de divorcio con hijos de por medio la custodia de ellos, si son menores, es el punto más delicado de todo el proceso.

Por eso, si la relación ha terminado de forma no conflictiva y existe acuerdo entra ambos padres, la forma más rápida de obtener la custodia compartida es mediante un acuerdo entre las partes.

Si la pareja establece un convenio regulador en el que ambos se muestran favorables a tener una custodia compartida, entonces el proceso será mucho más sencillo.

Aun así, aunque ambos estén de acuerdo, el juez será el que tenga la última palabra.

Para poder emitir una resolución, se deberá analizar un informe del Ministerio Fiscal, la opinión de los menores, las alegaciones que puedan realizar los padres y las pruebas que presenten, la relación que mantienen ambos progenitores con sus descendientes y el informe emitido por los especialistas cualificados. Este proceso se llevará  a cabo independientemente de que haya acuerdo entre ambas partes.

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Por otro lado, también se puede establecer una custodia compartida siempre que uno de los dos solicite y el juez lo estime oportuno. En este caso, la parte solicitante deberá contar con informe favorable del Fiscal, quien representará el interés del menor durante el proceso.

Así pues, para obtener la custodia compartida en un proceso de divorcio o separación se puede hacer de mutuo acuerdo, pero superando todos los trámites más arriba mencionados, o bien siempre que lo solicite una de las partes con un informe favorable de la Fiscalía.

solicitar divorcio exprés

Después de concluir el proceso judicial, y con el paso del tiempo, se puede volver a solicitar la custodia compartida. Con independencia del tiempo transcurrido después de la sentencia de divorcio, la parte interesada o ambas partes podrán iniciar un nuevo proceso judicial para modificar las medidas establecidas en ese divorcio previo.

Para ello, ambas partes deberán o bien presentar un nuevo convenio regulador en el que ambas partes estén de acuerdo o, en el caso de que solamente lo solicite una parte, tendrá que iniciar un nuevo procedimiento con los informes anteriores y conseguir un testimonio favorable de la Fiscalía para conseguir este nuevo régimen de convivencia de los menores.

Finalmente, también se establecerá el tipo de domicilio en el que residan los menores: rotatorio o fijo. Además de los periodos de permanencia.

En el primer caso, el juez podrá establecer un domicilio fijo para los menores, donde serán los padres los que rotarán su vivienda, o un domicilio rotatorio, en el que los menores serán los cambien de casa.

Además, la pensión alimenticia también quedará establecida en este mimos procedimiento judicial.

6 preguntas frecuentes sobre la custodia compartida

• Desde que se aprobara la Ley de 7 de julio de 1981, conocida como Ley del Divorcio, la custodia de los hijos se atribuía a uno de los progenitores, correspondiendo al otro un régimen de estancia y visitas.
• El tiempo ha demostrado que esta forma de custodia exclusiva no ha sido nada favorable para la estabilidad emocional de los hijos, en la mayoría de los casos.
• Por esta razón, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio introduce el régimen de custodia compartida.
• A continuación, respondemos las cuestiones más habituales que los padres se hacen sobre la custodia compartida o tenencia compartida.

Índice

¿Qué es la custodia compartida o tenencia compartida?

En términos generales, la custodia es la responsabilidad que tienen los padres en la crianza, bienestar y educación de los hijos. A la custodia también se la denomina en ocasiones tenencia.

En caso de separación o divorcio, así como en el supuesto de parejas de hecho que deciden poner fin a su relación, la custodia de los hijos podrá ser:

• Custodia monoparental o exclusiva: atribuida a uno de los progenitores (generalmente la madre), teniendo el otro progenitor derecho de visitas y de estancia.
• Custodia compartida: atribuida a ambos progenitores, tomando el padre y la madre decisiones en igualdad de condiciones sobre el cuidado de los hijos.

El régimen de custodia compartida permite que los hijos convivan con ambos progenitores, estableciendo periodos alternos de convivencia con uno u otro progenitor (que pueden ser por semanas, meses, semestres…).

Cada vez es más frecuente que se solicite la custodia compartida o tenencia compartida, ya que garantiza a los padres “la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos” (Sentencia 368/2014 del TS, 2 de julio, que recoge doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de 29 de abril de 2013).

La custodia compartida favorece el principio de igualdad entre los progenitores, estableciendo una equiparación de obligaciones de ambos para con sus hijos, evitando que de cara al menor, uno de ellos pueda tener un mayor peso en su educación y relación afectiva, en detrimento de las relaciones con el otro progenitor.

Kenari Orbe, abogado de familia en Bizkaia

Incluso varias comunidades autónomas (Cataluña, Navarra y País Vasco) han modificado su ordenamiento jurídico para establecer la custodia compartida como opción preferente. Además, la Comunidad Valenciana también legisló en su derecho foral en este sentido, si bien en este caso el Tribunal Constitucional derogó dicha ley por falta de competencias.

¿Cuándo se puede solicitar la custodia compartida?

La custodia compartida de los hijos se podrá solicitar en diferentes momentos y a través de distintos procedimientos, según los padres estén o no casados, pero siempre en interés de los hijos.

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Durante el proceso de separación o divorcio

En supuestos de separación o divorcio con hijos, se podrá solicitar la custodia compartida de los hijos en el procedimiento judicial correspondiente:

• Cuando lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador.
• Cuando así lo acuerden los padres durante el transcurso del procedimiento.

En cualquier caso, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente juicio. Podrá recabar el dictamen de especialistas cualificados.

El interés del menor no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

José Simarro, abogado especialista en derecho de familia en Simarro & García Abogados

Asimismo, el Juez adoptará las cautelas convenientes para el adecuado cumplimiento de la custodia compartida, procurando no separar a los hermanos.

Con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio

También se podrá solicitar con posterioridad el cambio del régimen de custodia exclusiva, establecido en la sentencia.

En este caso, se iniciaría un procedimiento de modificación de medidas, que podrá ser:

• De mutuo acuerdo entre los padres, presentando un nuevo convenio regulador que recoja las nuevas medidas que se desean modificar, entre ellas el régimen de custodia compartida. Este cambio afectará también a la pensión de alimentos.
• Contencioso a falta de acuerdo entre los padres, iniciando un procedimiento de modificación de medidas el progenitor que considere conveniente cambiar el régimen de custodia exclusiva a custodia compartida.

Para parejas de hecho

En el caso de parejas de hecho, se instará un procedimiento sobre guarda y custodia, que también podrá ser de mutuo acuerdo o contencioso.

¿Qué ocurre con la custodia compartida si no hay acuerdo entre los padres?

Según el apartado 8 del artículo 92 del Código Civil, excepcionalmente, a falta de acuerdo de los padres, el Juez, a petición de uno de los progenitores, podrá acordar la guarda y custodia compartida.

No obstante, en palabras de nuestro Tribunal Supremo:

… la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013

En definitiva, aún en el supuesto de que no medie el acuerdo entre los padres, cualquiera de los dos progenitores podrá solicitar al Juez la custodia compartida de los hijos.

Se debe saber que, escoger la vía del mutuo acuerdo y no el contencioso, supone evitar el inicio de un procedimiento judicial muy duro y costoso, no solo en el aspecto económico, sino también en el aspecto emocional y familiar, pues la ruptura de por sí es difícil de asimilar para los menores.

Santiago Escalas, abogado especialista en familia en Sierra Abogados

¿Qué circunstancias tendrá en cuenta el Juez para adoptar la decisión adecuada?

El Juez tendrá en cuenta varios aspectos a la hora de optar por la custodia compartida.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013: “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:“

1. La aptitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor.
2. Los deseos manifestadores por los hijos que tengan suficiente juicio.
3. El número de hijos.
4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
5. El respeto mutuo en sus relaciones personales.
6. El resultado de los informes exigidos legalmente.
7. En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado también acerca de algunas circunstancias concretas que pueden llevar a excluir la custodia compartida, como las situaciones en que los hijos presencien enfrentamientos entre sus padres cada vez que éstos coinciden, o bien cuando la necesidad de adoptar cualquier decisión en común en relación con los hijos se convierta en una disputa violenta que los menores se vean obligados a presenciar. La clave, para el Supremo, es que este clima puede acabar perjudicando emocionalmente a los menores, que sufrirán con cada nuevo encuentro entre sus padres.

En cuanto a la lejanía física de los domicilios, según los jueces, se trata de un factor determinante pero no excluyente, puesto que lo esencial es que tal diferencia sea compatible con el ejercicio conjunto de la custodia.

Elena Crespo, abogada especialista en derecho de familia en Barcelona

Aportar un informe psicológico pericial sobre custodia compartida puede ser determinante en un procedimiento de guarda y custodia. Este informe recoge una evaluación minuciosa y extensa sobre la capacidad parental del progenitor.

Así mismo, se evalúa la presencia (o ausencia) de aquellos factores de protección que puedan estar relacionados con la modalidad de guarda y custodia que se solicita.

En resumen, el informe traslada información al tribunal acerca de la funcionalidad del núcleo familiar.

El objetivo es guiar al juzgador en el proceso de toma de decisiones para que el dictamen final sea lo más objetivo posible, sin que dé lugar a dudas o ambigüedades.

Cristina Ropero, Psicóloga Perito especialista en custodias en Psicolegalmente

¿Dónde vivirán los hijos en caso de custodia compartida?

1. En nuestra legislación no existe disposición alguna que determine la forma de ejercitar este régimen de custodia compartida.

2. En cualquier caso, deberá primar el bienestar de los hijos y el interés superior del menor a una vivienda adecuada a sus necesidades.

3. Según el domicilio en el que vayan a vivir los hijos podemos distinguir los siguientes tipos de custodia compartida:

Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos

Este domicilio fijo podría ser la vivienda familiar común. En este supuesto, se concede el uso exclusivo del domicilio familiar a ambos progenitores, por periodos alternos.

Serán los hijos los que permanezcan siempre en el domicilio familiar, y los padres los que se trasladan a ese domicilio en el periodo que les corresponda.

Ahora bien, la atribución del uso de la vivienda familiar, en los supuestos de custodia compartida, puede provocar diferentes situaciones complejas de resolver (según haya o no acuerdo de los padres, la necesidad de uno de los progenitores, la titularidad de la vivienda…).

También puede tratarse de una nueva vivienda, distinta al domicilio familiar. En cualquier caso, esta modalidad obliga a tener tres viviendas, lo que puede resultar bastante gravoso.

Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos

• En este supuesto los progenitores tendrán cada uno una vivienda y serán los hijos los que se trasladen al domicilio de uno u otro según los períodos en que cada uno ejerce la custodia.
• Para que la custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos sea otorgada por el juez es importante que no exista una distancia excesiva entre los domicilios de los progenitores que impida a los menores tener estabilidad.
• Esta es la forma que se utiliza con más frecuencia en la práctica.

En la práctica, lo más frecuente es que los menores cambien de domicilio. El sistema llamado de casa nido, en el que los progenitores son los que salen de la vivienda familiar por turnos y los hijos se quedan, puede ser una solución provisional. A largo plazo, sin embargo, es una fuente de conflictos.

Pensemos que cuando se separan es porque tienen importantes divergencias, compartir un espacio común -aunque sea por turnos- no es lo más conveniente.

Los menores se adaptan con mayor facilidad que los adultos y crecerán felices si sus padres están tranquilos. Por ello, aunque suponga un gran cambio al inicio, lo más recomendable es que sean los hijos los que cambien de domicilio según la alternancia acordada en la custodia compartida.

Carolina Torremocha, abogada especialista en derecho de familia en Valencia

¿Dónde empadronar a los hijos con custodia compartida?

Como hemos mencionado anteriormente, la forma más habitual de ejercer la custodia compartida es en hogares diferentes. Es decir, con domicilio rotatorio. De esta forma, cada progenitor tiene su propia residencia y serán los hijos los que cambien de vivienda.

1. Por tanto, se plantea el problema del lugar de empadronamiento de los hijos, ya que solo podrán estar empadronados en un domicilio.
2. Como regla general, será el del lugar del domicilio en el que los hijos pasen la mayor parte del tiempo.
3. En los supuestos en que el tiempo de convivencia de los hijos con cada uno de los progenitores sea igual, serán los propios progenitores los que elijan de mutuo acuerdo el domicilio en el que los hijos serán empadronados.
4. En el caso de desacuerdo, será el Juez quien decida el domicilio en el que tendrán que estar empadronados.
5. El Ministerio Fiscal velará, en todo caso, por el bienestar de los hijos.

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Guardia y Custodia Compartida en proceso de divorcio

Se produce la estimación de la solicitud de guarda y custodia compartida frente a custodia compartida solicitada por de padre. Tras tener conocimiento de que su esposo había iniciado los trámites de divorcio, Doña C. L. acude a nuestro Despacho a fin de recibir asesoramiento jurídico por parte de nuestros Abogados de Familia.

Su esposo solicita la custodia compartida de los dos hijos comunes, asumiendo cada uno de los progenitores el gasto de los menores mientras éstos se encuentren en su compañía.

Doña C. L.

nos manifiesta su preocupación por el bienestar de sus hijos, considerando que los más beneficioso para ellos es que permanezcan bajo la guarda y custodia materna, especialmente  atendiendo a la corta edad de uno de ellos, quien tan solo contaba con 9 meses de vida, y teniendo en cuenta que desde su nacimiento ha sido ella quien se ha encargado del total y absoluto cuidado de los menores, ya que desde que contrajo matrimonio con su esposo se ha dedicado por completo al cuidado de la casa y de los niños, tal y como ambos decidieron desde un principio.

Desde nuestro Despacho contestamos a la demanda de divorcio presentada por el esposo, solicitando la guarda y custodia de los dos menores a favor de la madre, así como la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los menores en compañía del progenitor custodio. Del mismo modo solicitamos una pensión alimenticia para los dos hijos comunes y una pensión compensatoria para Doña C. L.

Finalmente, el Juez estimó íntegramente nuestra demanda, desestimando la custodia compartida solicitada de contrario al no concurrir en los progenitores la totalidad de los requisitos exigidos y exigibles para la atribución de dicho sistema de guarda y custodia.

El Juez fundamentó su decisión principalmente en la corta edad de los menores, quedando demostrado que desde su nacimiento Doña C. L. había sido la cuidadora de referencia.

Entre los restantes motivos por los que se desestimaba la custodia compartida cabe destacar la mala relación existente entre los dos progenitores, así como la enorme distancia entre las residencias paterna y materna, quienes residían en diferentes localidades, lo que exigiría el desplazamiento diario de los menores. Así pues, la adopción de una custodia compartida resultaría contraproducente para los mismos y alteraría de modo sustancial la dinámica de vida de los menores.

En consecuencia, el Juez atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores en compañía de la Sra. L.

, fijando una pensión alimenticia de 800 € para los dos hijos comunes así como una pensión compensatoria a favor de nuestra clienta, al habérsele producido un evidente desequilibrio en relación con la posición de su esposo, que implica un empeoramiento en su situación económica constante el matrimonio.  

Divorcio con hijos: de la custodia monoparental a la custodia compartida

La custodia monoparental está en declive en España, a pesar de seguir siendo el tipo de custodia más común. La custodia monoparental se concedió en el 58,4% de los casos en 2020, con un descenso respecto a años anteriores.

De todos los casos de custodia monoparental o única, las madres son las que se adjudican la gran mayoría de ellos (58%). La custodia compartida representa el 41,4% del total de casos de custodia, triplicando su número en menos de una década.

Desde Vilches Abogados, especialistas en Derecho de Familia en Madrid, analizamos cómo ha evolucionado la jurisprudencia sobre la custodia de los menores en un divorcio con hijos.

Autor:  Manuel Hernandez Colegiado nº 72539 del Colegio Oficial de Abogados de Madrid

De la custodia monoparental a la custodia compartida en un divorcio con hijos

• Hasta el pasado más reciente, la gran mayoría de los divorcios y separaciones con hijos se resolvían otorgando la custodia exclusiva a favor de la madre.
• La razón que defendía la jurisprudencia entonces ante un divorcio con hijos se apoya en que, en aquella época, la organización social se estructuraba en torno a la idea de que las madres tenían mayor disponibilidad y capacidad para cuidar de los hijos que los padres.
• Esto permitía que se considerara aconsejable conceder la custodia de los hijos menores a sus madres, especialmente cuando eran menores de edad y más dependientes.
• Sin embargo, hoy en día se observa una tendencia a la custodia conjunta, es decir, a compartir la custodia a partes iguales entre ambos progenitores.
• Esto se debe a que ahora sabemos que esta modalidad es lo mejor para los niños: les permite tener un acceso equitativo a ambos padres y les facilita la formación de vínculos saludables con cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo sentó doctrina jurisprudencial en la STS n.º 257/2013 de 29 de abril, considerando la custodia compartida como la medida ideal y adecuada para los menores en un caso de divorcio con hijos, la realidad es que no siempre es posible acordar este régimen de custodia compartida y en muchas ocasiones sólo es posible atribuir la custodia en exclusiva a uno de los progenitores, monoparental.

El interés supremo del menor

Hay muchos factores que intervienen en la decisión de otorgar la custodia de un hijo menor a uno u otro progenitor. Uno de esos factores es el cuidado y la atención que cada progenitor puede prestar a sus hijos.

En nuestra sociedad moderna, cuando ambos progenitores pueden ejercer el mismo cuidado y atención sobre sus hijos, es más probable que se conceda la custodia compartida a la pareja. Esto se debe a que da a ambos progenitores la oportunidad de implicarse mutuamente y criar a sus hijos juntos.

Por otro lado, si sólo uno de los progenitores puede dar a su hijo el cuidado y la atención adecuados, entonces sería más probable que obtuviera la custodia exclusiva.

Cuando está pasando por un divorcio con hijos, puede que se pregunte: «¿Quién se queda con la custodia de los hijos?» La respuesta es que el juez basará las decisiones sobre la custodia en lo que sea mejor para el niño.

Según el artículo 51 de la Constitución Española, «la protección y el desarrollo de los hijos es uno de los fundamentos de la vida familiar». Esto significa que los jueces deben tener en cuenta las necesidades de los niños en sus decisiones sobre la custodia y el régimen de visitas.

En la mayoría de los casos, los jueces tratarán de conceder la custodia compartida, de modo que ambos progenitores puedan seguir manteniendo una relación estrecha con sus hijos después del divorcio con hijos.

El enfoque más común es otorgar la custodia compartida, que permite a los padres compartir por igual los derechos y responsabilidades de la crianza de sus hijos.

La custodia compartida es a menudo una opción ideal porque permite a cada uno de los padres participar en la vida de sus hijos sin dejar de darles su propio espacio. También permite una comunicación frecuente entre los padres, lo que puede ayudar a establecer una buena relación entre ellos.

Cuándo se puede modificar la guardia y custodia de los hijos menores

En algunos casos, se puede conceder al padre la custodia exclusiva de un hijo cuando hay circunstancias que lo aconsejan.

Por ejemplo, si siempre ha sido el principal cuidador del niño, o si hay una mala influencia en la relación con el padre por parte de la madre, o si ella no se interesa por el cuidado de su hijo, entonces es posible que se le conceda la custodia exclusiva.

En un divorcio con hijos es posible modificar las medidas parentales adoptadas por el juez en ausencia de acuerdo, o las acordadas judicialmente por los cónyuges, cuando nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges así lo aconsejen. Lo hemos visto recientemente con el caso de éxito de nuestro equipo quien consiguió para el padre modificar un custodia monoparental a custodia compartida.

El artículo 90 del Código Civil da a los padres el derecho a cambiar su plan de paternidad sin tener que volver al tribunal. En otras palabras, si usted y su ex han acordado un plan de paternidad, pero uno o ambos cambian de opinión al respecto, pueden volver al tribunal para que apruebe un nuevo plan, o simplemente acordar los cambios ustedes mismos.

1. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
2. Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.
3. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

La modificación de medidas es un proceso complejo, con varios pasos que deben seguirse para conseguirlo.

En cualquier caso, hay dos requisitos que deben cumplirse para que este tipo de procedimiento tenga lugar:

• Debe haber un cambio sustancial y relevante en las circunstancias del menor o de su entorno familiar.
• La modificación debe ser más beneficiosa para el menor que la situación que tiene hasta el momento, con carácter estable y permanente.

En caso de divorcio, es probable que usted y su excónyuge quieran compartir la custodia de sus hijos toda vez que, como hemos visto, es la medida hoy mayoritaria. Sin embargo, hay ocasiones en las que uno de los progenitores puede sentir que puede proporcionar un mejor hogar a su hijo que el otro progenitor.

En estos casos, el progenitor que solicita el cambio de custodia debe demostrar que ha habido un cambio sustancial en las circunstancias desde la última vez que se decidió la custodia, y que sería en el mejor interés de su hijo tener la custodia exclusiva.

Por ejemplo, si uno de los progenitores se ha trasladado a otra ciudad o estado, o está experimentando dificultades económicas o problemas de abuso de sustancias que le dificultan el cuidado de su hijo en solitario, entonces puede ser elegible para un ajuste en los acuerdos de custodia.

Casos en los que se está reconociendo el cambio de custodia unilateral a custodia compartida

• Hay una serie de razones por las que es posible que el juez apruebe un cambio de custodia monoparental a custodia compartida, y estas razones se basan principalmente en el beneficio de los niños.
• Aunque cada caso tiene sus propias particularidades a valorar, hay una serie de razones que avalan esta necesidad y que son las más frecuentes en los juzgados.

La edad de los hijos es una de esas razones

Lo más habitual es que la custodia monoparental se decida cuando los niños son demasiado pequeños.

A medida que pasan los años y se hacen mayores, los lazos con sus padres se hacen más fuertes. Tanto el padre no custodio como los hijos pueden sentir la necesidad de pasar más tiempo juntos a medida que crecen.

Lo que desean los hijos

La voluntad de los hijos, a partir de los 12 años, es otro de los argumentos por la que la custodia compartida puede ser una opción en el futuro.

Sobre todo cuando los niños están en la adolescencia, suelen expresar su interés por pasar un tiempo equilibrado con ambos progenitores, y su opinión y deseos tienen una fuerza especial para el sistema judicial a la hora de decidir si se pasa de la custodia monoparental a la compartida.

Cambio en la situación laboral de los progenitores

Si desde que se estableció la custodia, uno de los padres ha cambiado de trabajo y ahora tiene más tiempo disponible, esto podría facilitar el cuidado del niño sin necesidad de contratar a otra persona.

Otra posibilidad es que este progenitor haya tenido que trabajar más horas debido a nuevas responsabilidades en su trabajo, lo que dificultaría el cuidado del niño. En ambos casos, esta situación es un motivo válido para acordar un nuevo tipo de custodia.

El padre custodio cambia de domicilio

Un nuevo domicilio puede cambiar los acuerdos de custodia. Si el nuevo domicilio está más cerca de la familia de un progenitor, puede ser beneficioso para todos. Sin embargo, si este traslado se hace con el fin de privar a un padre de la custodia o de los derechos de visita, entonces no se permitirá.

Casos de violencia de género en un divorcio con hijos

En la ley actual, la custodia compartida no procederá cuando uno de los progenitores esté siendo investigado en un caso de violencia de género o cuando la justicia detecte indicios de violencia de género. Sin embargo, si el acusado es absuelto, tiene derecho a solicitar el cambio de custodia monoparental a custodia compartida.

Si cree que esto está ocurriendo en su caso de divorcio con hijos, tenemos abogados para divorcios en Madrid que pueden ayudarle a modificar su acuerdo de custodia existente o incluso a obtener la custodia exclusiva si es necesario.