Diferencia trafico drogas posesion autoconsumo

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El artículo 368 del Código Penal (CP) castiga el cultivo, la elaboración y el tráfico de drogas con penas de:

  • Prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trate de sustancias ilegales que causen un daño grave para la salud.
  • Prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo en el resto de casos.

El consumo individual y aislado de estupefacientes no se castiga por el ordenamiento penal, pero sí constituye una infracción administrativa.

La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana regula las sanciones que se impondrán en estos casos, siendo la cantidad mínima a pagar de 601 euros.

Las multas a los menores de edad podrán suspenderse siempre que, a solicitud de los infractores y sus representantes legales, aquéllos accedan a someterse a tratamiento o rehabilitación.

Diferencia trafico drogas posesion autoconsumo

En la sentencia que nos ocupa (STS 21/10/2021) el Supremo repasa los criterios que la jurisprudencia ha establecido para determinar cuándo puede entenderse que la droga está destinada al autoconsumo. No sólo ha de tenerse en cuenta la cantidad que se ha encontrado de la sustancia, también las circunstancias que rodean al hallazgo. El caso que analizaremos da fe de ello.

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(Foto: Economist & Jurist)

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La policía le para por el humo excesivo de su coche y descubre que lleva cocaína

Dos agentes de la Policía nacional paran un vehículo por las desmesuradas emisiones de su tubo de escape. Hacen salir del coche a los dos ocupantes para practicar las diligencias debidas.

En el transcurso del proceso, el copiloto se retira a una zona apartada con el propósito de orinar.

Los agentes pueden observar cómo se saca de su ropa interior un envoltorio y lo tira lejos de sí, a un lugar frondoso y de difícil acceso.

Los agentes no pueden observar de qué se trata, en concreto, el objeto arrojado, aunque uno de ellos es capaz de determinar con claridad la zona en la que cae el envoltorio.

Los policías dejan marchar a los dos ocupantes del vehículo, considerando en ese momento, debidamente filiado ya el acusado, que no resulta indispensable su detención, ocupándose primero del restablecimiento del tráfico. Posteriormente, proceden a inspeccionar la zona en la que el envoltorio había caído. Encuentran una bolsa con la cantidad de 8,087 gramos de cocaína, con una pureza de 83,29 % y varios billetes de 20 euros.

Vulneración indebida del derecho a la presunción de inocencia y cocaína para consumo propio

La Audiencia Provincial considera que la sustancia pretende destinarse al tráfico de drogas y condena al acusado a dos años de prisión. Este recurre en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, pero el recurso es desestimando. Formaliza, entonces, un recurso de casación, del que conoce el Tribunal Supremo.

El acusado alega, en primer lugar, que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

En síntesis, argumenta el recurrente que no se practicó en el juicio prueba de cargo suficiente. Señala que el envoltorio que los agentes recogieron (conteniendo una cierta cantidad de cocaína) se encontraba húmedo.

Esto no sería compatible con la circunstancia de que, ni el día en que se produjeron los hechos, ni tampoco los dos anteriores, se habían producido en la zona precipitaciones en forma de lluvia.

A ello, añade el recurrente que pudo haberse practicado un estudio dactiloscópico del referido envoltorio y no se hizo, por lo que no puede excluirse que el paquete perteneciese a otra persona.

Por otro lado, transcurrió un cierto lapso de tiempo entre el momento en que los agentes observaron al acusado arrojar el objeto y aquél en el que, después de permitirle que se marchara y ya restablecidas las condiciones ordinarias del tráfico, procedieron a recuperarlo de entre la maleza, lo que-se aduce- conlleva una «ruptura en la cadena de custodia».

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Frontal del Tribunal Supremo (Foto: Economist & Jurist)

El Tribunal Supremo desestima el motivo. Considera inverosímil la hipótesis de que cualquier otra persona, en otro momento anterior y por razones ignotas, hubiera abandonado allí (en un lugar de complejo acceso, rodeado de espesa vegetación y basuras) un objeto económicamente valioso como era el paquete.

El segundo motivo formulado es la aplicación incorrecta del artículo 368 del Código Penal.

La defensa argumenta que, probado el consumo habitual de cocaína del acusado, la cantidad de droga intervenida, una vez reducida a su nivel de pureza, resulta compatible con las que este mismo Tribunal ha considerado para consumo propio. Destaca, además, que la droga se encontraba en un solo envoltorio, no distribuida en dosis o papelinas.

En primer lugar, el Alto Tribunal señala que, al ser el destino de la droga al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación.

La cuestión solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia.

Ahora bien, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que, en ese caso, han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes como son:

  • La cantidad de droga encontrada. Para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína.
  • El destino al tráfico puede deducirse, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga o la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico.

En el caso, resulta evidente que la cantidad de cocaína intervenida y que el acusado poseía, una vez reducida a pureza (6,73 gramos), permanece, aunque no con holgura, por debajo de esas magnitudes fijadas.

El elemento que, junto a la posesión, toma el Supremo en consideración con carácter decisivo para determinar que la droga está destinada al tráfico es el hecho de que también le fuera intervenida al acusado una cantidad de dinero. El envoltorio contenía un monto no desde luego insignificante (460 euros), que no frecuentemente se porta en metálico y, además, en  «billetes pequeños» (de veinte euros).

Explicó el acusado en el acto del juicio que dicha cantidad la portaba en su condición de trabajador de una empresa de desguace, pero resulta increíble que todos los clientes, hubieran satisfecho los correspondientes bienes o servicios adquiridos con billetes pequeños, de 20 euros, hasta completar los referidos 460 euros.

El Supremo desestima el motivo, y con él, la totalidad del recurso.

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Diferencia entre posesión para el autoconsumo y tráfico de drogas

¿Sabes cuál es la diferencia entre posesión para el autoconsumo y tráfico de drogas?, ¿qué es el autoconsumo y qué cantidades se considera que se destinan al mismo?, ¿se puede ir a la cárcel por posesión de drogas? Judith Gómez Álvarez abogada especializada en Delitos contra la salud pública, nos explica todo lo que debemos saber sobre este asunto.

Introducción

Desde la experiencia profesional son múltiples los interrogantes que nos pueden surgir a la hora de determinar la responsabilidad penal que puede tener un sujeto si se le intervienen drogas tóxicas en su poder o en su domicilio.

A este respecto, destacar que el tráfico de drogas es el delito que incluye más acciones típicas y que por lo tanto prácticamente cualquier acción, incluso la mera tenencia  es susceptible de generar un reproche penal por nuestros tribunales, máxime si las mismas causan grave daño a la salud. 

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¿Cuándo se considera que existe delito de tráfico de drogas?

¿Qué es el delito de tráfico de drogas?

Debemos de partir del concepto jurídico  del delito de tráfico de drogas que se encuentra regulado en los artículos 368 y ss. del Código Penal:

“Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.“

¿Cuándo se pueden imponer penas inferiores?

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

La pena, puede aumentar o disminuir en cada caso concreto si la sustancia aprehendida rebasa los límites de la notoria importancia, si el delito se comete en el seno de un grupo o una organización criminal o si por ejemplo, el culpable fuere autoridad, funcionario público, trabajador social o docente…

Judith Gómez Álvarez, experta en Delitos contra la salud pública.

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¿Qué conductas pueden ser sancionadas?

El artículo lleva a interpretar que las conductas que pueden ser sancionadas son:

  • La elaboración y el tráfico

No se hace mención al consumo individual de esas sustancias, matiz importante que merece un estudio separado.

¿Qué criterios intervienen a la hora de determinar el delito de posesión?

Además, destacar que las actividades serán penadas en relación a la cantidad y tipo de sustancia que se utilice.

Por lo tanto, el artículo 368 del CP, en su modalidad de posesión o tenencia ilícita de drogas tóxicas, indica que deben intervenir dos elementos:

  • El elemento objetivo, donde el hecho es la tenencia o posesión de la droga tóxica o sustancia.
  • El elemento subjetivo, indica que esa posesión sea intencionada para el tráfico, incurriendo entonces en el delito de tráfico de drogas.

En definitiva, el autoconsumo de drogas no es considerado delito al no constituir una acción tipificada en el Código Penal.

¿Qué es el autoconsumo de drogas?

Es difícil definir el autoconsumo de drogas a través de términos jurídicos, ya que técnicamente no es considerado delito, y no tenemos en el Código Penal una definición exacta.

Como tal, el autoconsumo supone el consumo final de bienes y servicios por el mismo productor.

¿Qué ocurre en el caso del autoconsumo de sustancias tóxicas?

En el caso de las drogas tóxicas no tiene porqué ser así, el consumidor no tiene porqué ser quien elabora la sustancia, sino que simplemente la tiene en su poder para el consumo propio o autoconsumo.

En definitiva, la mera  tenencia no implica siempre que la sustancia sea destinada a la venta y al tráfico y por lo tanto la misma no siempre implica la perpetración de un delito de tráfico de drogas en los términos ya expuestos. 

¿Cómo se determina si existe autoconsumo en estos casos?

El autoconsumo de drogas está regulado por unos baremos mediante los cuales se interpreta si la cantidad que se posee puede considerarse o no para el propio autoconsumo, dejándose entonces al arbitrio de la cantidad, del tipo de sustancia y de las circunstancias, la punibilidad o no del hecho de poseerlas.

¿Qué cantidad de droga se considera para autoconsumo?

El consumo propio está relacionado con las dosis medias diarias de consumo de sustancias ilegales.

Como ya hemos indicado, una persona puede tener en su poder cierta cantidad de droga para destinarla al autoconsumo, pero si es destinada al tráfico, se considera delito en los términos previstos en el articulo 368 del Código Penal.

¿Cómo se calcula qué cantidad de droga se puede destinar al autoconsumo?

El cálculo para que esa cantidad sea o no considerada para el consumo propio, se estima en la media para cinco días. 

Así pues, la sola posesión  de cantidades de droga que no excedan las previsiones de consumo de hasta 5 días, con carácter general, es atípica, esto es, no aparece tipificada como delito, y por lo tanto no será susceptible de generar un reproche penal. (Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19.10.2001)

¿Qué cantidades se consideran destinadas al autoconsumo según cada tipo de droga?

El Instituto Nacional de Toxicología establece un baremo de consumo responsable en una tabla de equivalencias (Baremo utilizado por nuestro Tribunal Supremo a la hora de decidir si nos encontramos ante el delito tipificado en el artículo 368 CP o ante una mera tenencia destinada al autoconsumo):

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¿Puedo ir a la cárcel por tenencia de drogas? 

De acuerdo con el artículo 368 del CP ya reproducido al inicio del artículo, es de destacar que la pena de prisión va a depender de que la sustancia cause ‘’grave daño a la salud’’, la entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. 

¿Cuándo se incurre en un delito contra la salud pública?

El alcance del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas va a depender de:

  • El uso que se le pretenda dar (tráfico) .
  • El hecho de favorecer su consumo a terceras personas.

¿Qué penas de prisión se establecen por tenencia o posesión de drogas?

De cumplirse estos requisitos, estaríamos cometiendo un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.

Este delito está castigado con penas:

  • De 3 a 6 años de prisión: si se trata de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud (Cocaína, heroína…)
  • Entre 1 y 3 años si se trata de drogas tóxicas que no causan grave daño a la saludo (Hachís, Marihuana.)

La pena, puede aumentar o disminuir en cada caso concreto si la sustancia aprehendida rebasa los límites de la notoria importancia, si el delito se comete en el seno de un grupo o una organización criminal o si por ejemplo, el culpable fuere autoridad, funcionario público, trabajador social o docente…

¿Qué cantidad de droga se considera delito?

Para que la tenencia de la sustancia estupefaciente se considere delito en los términos ya expuestos, la cantidad de droga portada debe superar las siguientes cantidades, si fuera inferior, no estaríamos cometiendo un delito pero sí que incurriríamos en una multa administrativa.

  • 100 gramos de marihuana
  • 25 gramos de hachís
  • 7,5 gramos de cocaína
  • 3 gramos de heroína
  • 1,2 gramos de metadona
  • 1440 miligramos de MDM,MDMA, MDEA
  • 900 miligramos de anfetamina
  • 3 miligramos de LSD

¿Puedo ir a prisión si la droga incautada no excede las cantidades que se recogen en el baremo anterior?

Incidir, que aunque la aprehensión se sitúe en estas cantidades, la tenencia puede ser considerada delito sino se demuestra el autoconsumo de la persona que la posee y en definitiva puede serle impuesta una pena que implique el ingreso en prisión.

¿Cómo puedo demostrar que la droga se destinará a fines de autoconsumo?

En definitiva, para demostrar que nos encontramos ante una tenencia destinada al autoconsumo será preciso acreditar la condición de toxicómano del implicado, mediante los correspondientes análisis.

¿La posesión de drogas puede considerarse infracción grave?

Destacar que el artículo 36.16 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que establece como infracción grave: 

«El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares.»

¿Cuáles son las multas que se imponen por tenencia de drogas?

Este precepto, indica que aunque la cantidad portada sea poca, puede llegar a considerarse infracción administrativa y conllevará una multa, que oscilará entre 600 y 30.000 euros.

Normalmente, la primera vez que una persona es sancionada por consumir o portar droga es castigada con una sanción de grado mínimo, por lo que la multa será de unos 600 a 10.000 euros. 

En cambio, si en dos años se ha cometido otra infracción del mismo tipo, el grado cambia a medio y la multa oscilará entre 10.400 y 20.000 euros.

Conclusión

En definitiva, las sanciones tanto penales como administrativas relacionadas con la tenencia de drogas tóxicas, pueden oscilar entre las penas propiamente dichas  ( derivadas  de las acciones típicas recogidas en el Código Penal) o Sanciones administrativas en los términos ya expuestos en líneas precedentes, por lo que la mera tenencia aunque el fin sea el autoconsumo en los términos ya descritos, es merecedora de una sanción que aunque no comporte el ingreso en prisión ni una multa de carácter penal, de repetirse la conducta puede ser merecedor de una sanción de cuantía considerable. 

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Consumo compartido de drogas

ABSTRACT

Una causa frecuente de delincuencia es el tráfico de pequeñas cantidades de droga especialmente entre toxicómanos adictos, para procurarse la dosis diaria o para consumirla en grupo, de forma compartida.

Bien por tratarse de cantidades ínfimas que no alcanzan un grado de toxicidad determinado, bien por tratarse de actos inicialmente típicos sin más intención que la del consumo compartido, en todo estos casos se ha venido aceptando la falta de antijuridicidad material.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA ATIPICIDAD

Las pequeñas transmisiones de drogas, las donaciones altruistas o la invitación al acto de consumo, no deben considerarse atípicas por carecer de transcendencia y difusión social[1].

El concepto “consumo compartido” agrupa conductas consideradas como atípicas tales como la compra compartida o con fondo común, las adquisiciones en régimen de comunidad, permuta e invitación mutua, y las invitaciones socialmente aceptadas[2].

Más bien, siguiendo a Orts Berenguer [3], se trata de “compra compartida”, esto es aportaciones económicas hechas por un grupo de personas a un fondo común para adquirir drogas por una de estas personas para hacerla llegar al resto.

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Se fundamenta la atipicidad en la ausencia de peligro para el bien jurídico protegido (la salud pública), ya que al destinarse la droga al consumo de un determinado grupo de personas perfectamente delimitado no se incurre en actos de difusión o favorecimiento a terceros ajenos.

La atipicidad del consumo compartido es comparable a la atipicidad del consumo propio, hablando en ocasiones el Tribunal Supremo de “consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible” (STS 1194/2003 de 18 de septiembre; STS 1312/2005 de 13 de noviembre o STS 1441/2000 de 22 de septiembre).

En la STS 1254/2009 de 14 de diciembre, mantiene la exclusión de la tipicidad en el consumo compartido con fundamento ante la ausencia de promoción o de incitación  al consumo.

Desde el punto de vista de la salud pública, no se aprecia diferencia entre la compra para el consumo individual y la compra para el consumo compartido, puesto que en ambos casos el fin común es la adquisición de sustancias, independientemente de que la persona que las adquiere lo haga bien a título particular o bien como representante en nombre de un grupo de personas.

Se trata de una conducta colectiva de consumidores en la que las funciones relativas a la adquisición y transporte se encuentran ya distribuidas entre los miembros del grupo.

En la STS 281/2003 de 1 de octubre; STS 216/2002 de 11 de mayo; STS 4224/2003 de 1 de septiembre se incide en que la valoración social de esos actos de consumo compartido entre adictos es la misma que pueden tener los actos de consumo propio.

2. LA POSESIÓN DE SUSTANCIAS EN NOMBRE DE TERCERAS PERSONAS.

Podría parecer que el consumo compartido es un acto típico de promoción, facilitación o favorecimiento del consumo a efectos del art. 368 de Cód. Penal.

Pero el concepto de posesión en nombre de los demás considera que la droga pertenece a todos los participantes del fondo común en la cantidad relativa a la aportación económica que hayan realizado, por lo que no puede afirmarse que la persona encargada de la compra esté facilitando el consumo ilegal al ser considerado como “tenedor temporal y mero mandatario o instrumento del ejercicio de la posesión de otros”, según la STS 2265/1993 de 18 de octubre. Para la STS   299/2009 de 18 de marzo “el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o algunos de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éste”.

  • 3. REQUISITOS PARA LA ATIPICIDAD
  • El Tribunal Supremo acepta con cautela los casos de consumo compartido, insistiendo la STS 281/2003 de 1 de octubre en que estos supuestos no suponen un riesgo para el bien jurídico al tratarse de actos que tienen lugar entre consumidores y carecer de trascendencia ante la colectividad[4]. Tales requisitos son los siguientes:
  • A) Adicción.

Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que en caso contrario el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento[5]. Pero y cada vez con más peso, se admite como requisito para la atipicidad[6], el consumo ocasional o de fin de semana[7].

B) Lugar cerrado

El consumo compartido ha de realizarse en «lugar cerrado»[8], en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo. El requisito  de consumo en lugar cerrado, unido al requisito de inmediatez, puede interpretarse como signo de que la droga permanecerá exclusivamente en el núcleo de quienes participan económicamente.

C) Dosis mínima

La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante de forma que denote la ausencia de intención de traficar, no debe superar la que normalmente se entiende como dosis media destinada al consumo propio y principio activo de la sustancia.

Si se superan estos mínimos, se considera que la tenencia no es para consumo propio ni compartido sino preordenada al tráfico de drogas[9].

En tal sentido, se acepta el informe del año 2001 elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, en que se reflejan las dosis medias por consumidor habitual[10].

E) Identificación de los partícipes y número reducido

Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. La coparticipación consumista debe venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social.

F) Consumo inmediato

Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. La interpretación más laxa entiende la inmediatez como la compra y posterior consumo a lo largo de varios días. La más rígida no admite el acopio de drogas para consumo, como en STS 29/2009 de 19 de enero y STS 210/2009 de 6 de marzo.

  1. 4. CONDUCTAS ASIMILABLES AL CONSUMO COMPARTIDO
  2. El Tribunal Supremo acepta la atipicidad de la donación o invitación entre personas consumidoras de drogas por tratarse de conductas que carecen de riesgo para el bien jurídico protegido[11], acudiendo a la tesis de la cantidad mínima, carácter esporádico, gratuito y común de la invitación y consumo, y adicción del sujeto invitado así como su individualización[12].
  3. Las denominadas donaciones altruistas no implican peligro para la salud pública, siempre que con esta donación al sujeto drogodependiente se pretenda su deshabituación de forma controlada[13] o terapéutica.

La línea jurisprudencial minoritaria afirma la tipicidad de estas conductas, entendiendo que la donación a personas ya adictas constituye la comisión de un ilícito penal, entendiendo que con tales donaciones no se está ayudando al drogodependiente[14]. La línea mayoritaria mantiene la atipicidad de las donaciones altruistas o compasivas a personas drogodependientes para calmar estados de alteración debidos a su drogadicción.[15].

Para considerar que existe donación altruista[16], no debe existir contraprestación si el sujeto actúa en beneficio del drogodependiente[17]. También se requiere el rasgo de familiar o allegado del donante para entender el carácter de la donación.

Un tercer rasgo definitorio se centra en el síndrome de abstinencia, finalidad paliativa que la jurisprudencia del TS entiende para apreciarse la atipicidad de la conducta[18], así como la de evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad[19].

Se exige que la donación sea para el consumo inmediato, en cantidades mínimas y sin contraprestación y la necesidad de no difusión respecto de terceras personas.

          En definitiva, podemos concluir:   

  1. El autoconsumo carece de tipicidad penal, atendiendo al bien jurídico protegido por el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, la salud colectiva, de la sociedad en su conjunto y no tanto la salud particular del individuo.
  2. La posesión de drogas para el autoconsumo es una acción atípica penalmente, lo que debe conectarse con la cantidad poseída entre otros factores determinantes. Solo la posesión para el tráfico puede considerarse acción típica.
  3. El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 ratifica el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínima psicoactivas, y en la práctica determina que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, por falta de antijuridicidad material.
  4. La posesión para el consumo propio y para el consumo compartido no es acción típica, aun cuando se echa en falta una regulación legal delimitadora de la tipicidad de la posesión y de las acciones previas tendentes tanto al autoconsumo como al consumo compartido. Las donaciones altruistas deben entenderse como una forma atípica del delito de tráfico de drogas,  al no encontrarse en éstas los requisitos propios de las conductas típicas del art. 368 Cód. Penal de promoción, facilitamiento y favorecimiento del consumo en terceras personas.
  5. La acreditación de que la tenencia está orientada al tráfico descansa en los acuerdos del Tribunal Supremo acerca de la cantidad media de cada sustancia que un consumidor habitual suele utilizar, por lo que cuando se trata de cantidades pequeñas será el sujeto imputado quien debe probar que la tenencia estaba orientada al consumo en grupo o consumo compartido, lo cual es una cuestión de hecho.
  6. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sigue vigente en su totalidad dado que la L.O. 1/15 de 30 de marzo, de modificación del Cod. Penal ha mantenido la redacción anterior, salvo en lo referido al decomiso del art. 374.

[1] DÍEZ RIPOLLÉS, J.L, La política sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987, ISSN 0210-3001.

[2] ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. El delito de Tráfico de drogas, Tirant lo Blanch, Valencia 2009. ISBN 978-84-9876-400-0.

[3] ORTS BERENGUER, E., en AAVV. Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, ISBN 978-84-9876-955-5

[4] ÁLVAREZ GARCÍA, F.J, El delito de Tráfico de drogas, op cit..

[5] DOPICO GOMEZ ALLER, J. Transmisiones atípicas de drogas,  Monografías, Tirant lo Blanch, Valencia 2013, ISBN 978-84-9004-771-2.

[6] STS nº210/2009, de 6 de marzo (“adictos o, al menos, consumidores frecuentes”); STS nº237/2003, de 17 de febrero; STS nº286/2004, ó STS nº225/2006, de 2 de marzo, que dentro de la condición de ‘drogodependientes’, debe incluirse a … consumidores no diarios, aunque sí puedan ser habituales de fin de semana, días festivos o acontecimientos semejantes”).

[7] STS nº775/2004 de 14 de junio;  STS nº210/2009, de 6 de marzo y STS nº718/2006, de 30 de junio; SAP Alicante, 2ª, nº449/2010, de 7 de junio; SAP Murcia, 3ª, nº64/2010, de 24 de septiembre; SAP Valencia, 5ª, nº728/2010, de 7 de diciembre.

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[8] Para la conceptuación de “lugar cerrado” STS nº210/2009, de 6 de marzo; STS nº765/2007, de 21 de septiembre; STS nº718/2006, de 30 de junio; referente a discotecas, SAP Girona, 3ª, 506/2004, de 10 de junio; lugares poco frecuentados, SAP Alicante, 3ª, 697/2007, de 5 de diciembre;  bares, STS 718/2006, de 30 de junio; fiestas en carpas, SAP Zaragoza, 3ª, 76/2007, de 26 de noviembre.

[9] BOIX REIG, J, en VVAA Derecho Penal Parte Especial, 1ª edición Iustel, Madrid, 2012, ISBN 978-84-9890-211-2.

[10] MAYÁN SANTOS M.E, Artículos DoctrinalesDerecho Penal. La importancia de la cantidad y composición en los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Septiembre 2007, Noticias Jurídicas Edit Bosch.

[11] STS nº715/1993, de 25 de marzo y STS nº14/1996, de 16 de enero.

[12] STS nº14/1996, de 16 de enero, STSnº72/1996, de 29 de enero y STSnº715/1993, de 25 de marzo SAP Barcelona, 2ª, 166/2001, de 26 de febrero; SAP Alicante, 2ª, núm. 40/2006, de 26 enero.

[13] DOPICO GOMEZ ALLER, J. Transmisiones atípicas de drogas, op. cit, pág. 69.

[14]  STS de 14 de octubre de 1994, TOL 404.497; STS de 29 de enero de 1996 RJ 151.

[15]  STS de 16 de septiembre de 1996 RJ 6617;   STS de 14 de julio de 1997 RJ 5591; STS de  15 de abril de 1998 RJ 3806;   STS de 03 de marzo de 2005 RJ 121.288.;  STS de 09 de marzo de 2001 TOL 104.664; STS de 13 de junio de 2003 TOL 305.472.

[16] ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. El delito de Tráfico de drogas, op. cit. págs. 75 y ss

[17] SSTS 857/2004, de 28 de junio; 887/2003, de 13 de junio; 401/2002, de 15 de abril; 919/2001, de 12 de septiembre, y 881/2000, de 19 de mayo.

[18] STS nº857/2004, de 28 de junio; STS nº1876/2002, de 15 de noviembre.

[19] STS nº1439/2001, de 18 de julio.

¿Qué Cantidad de Estupefacientes se considera de Consumo Propio? – Legem Abogados

El delito de tráfico de drogas es uno de los más intensamente perseguidos por los Tribunales y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, siendo también uno de los delitos más frecuentes cada año. La particularidad de este delito reside en qué determinadas cantidades por debajo de ciertos umbrales pueden conducir a una absolución.

Este aspecto es de imprescindible conocimiento para los consumidores habituales, ya que incurrir en conductas de acaparamiento puede conducir en determinados casos a una condena penal.

De este modo, conocer las cantidades de estupefacientes que se consideran de consumo propio puede evitar el inicio de un proceso penal por un delito de tráfico, pues a pesar de no distribuirse dichas sustancias puede resultar complicado convencer de ello a los Tribunales si la cantidad intervenida supera los precitados umbrales.

Actualmente se acude a los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, que en su informe de 18 de octubre de 2001 estableció que en general un consumidor habitual adquiere para su consumo propio la dosis media diaria necesaria para un tiempo de 5 días. Es decir, los consumidores cuando adquieren estupefacientes lo suelen hacer para los próximos cinco días.

  • Las cantidades que el Instituto Nacional de Toxicología considera normales para un consumidor, por ser el resultado de la dosis media diaria multiplicada por cinco, son las siguientes:
  • -Marihuana: 100 gramos (dosis media diaria: 20 gr.)
  • -Hachís: 25 gramos (dosis media diaria: 5 gr.)
  • -Cocaína: 7,5 gramos (dosis media diaria: 1,5 gr.)
  • -Heroína: 3 gramos (dosis media diaria: 0,6 gr.)
  • -Metadona: 1,2 gramos (dosis media diaria: 0,24 gr.)
  • -MDM, MDMA, MDEA: 1440 miligramos (dosis media diaria 288 mg.)
  • -Anfetamina: 900 miligramos (dosis media diaria: 180 mg.)
  • -LSD: 3miligramos (dosis media diaria: 0,6 mg.)

De este modo, si somos descubiertos con cantidades superiores a las indicadas, muy probablemente seremos acusados de un delito de tráfico de drogas. Ahora bien, eso no significa en absoluto que si poseemos cantidades inferiores la conducta vaya a quedar necesariamente impune.

La cantidad de sustancia descubierta no es más que un indicio, un criterio más para determinar si la sustancia se destina a consumo propio o para la venta, pero no es ni mucho menos el único.

Existen otros indicios, como la visita continuada de personas al lugar donde se encontró la droga, descubrimiento de básculas de precisión o de la propia droga repartida en pequeñas bolsas de plástico, hallazgo de cantidades de dinero desproporcionadas para los ingresos declarados del investigado, que el investigado no sea consumidor, entre otros.

En palabras de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia 290/2020, de 30 de junio:

“No se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal.

La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo.

Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión. En este caso no lo es.”

En relación a lo anterior,  se comete un delito de tráfico de drogas si se venden sustancias estupefacientes, aunque la cantidad vendida no supere las cantidades indicadas arriba.

Insistimos que dichas cantidades únicamente se utilizan como referencia para tratar de deducir, junto con otros indicios, si la droga se destina al consumo propio o no, pero si somos descubiertos en el acto de la venta ello constituye una prueba directa de que la droga poseída no se destina al consumo propio.

En similar sentido, debe aclararse que está totalmente prohibido el consumo o la tenencia de sustancias estupefacientes en la vía pública, aunque simplemente poseamos la droga para consumo propio y, por tanto, aunque poseamos una cantidad muy inferior a la que hemos indicado.

Si bien en estos casos no se trataría de un delito de tráfico de drogas, sino de una infracción administrativa, prevista como infracción grave en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Ciudadana y sancionada con multa de 601 a 30.000 euros.

¿Delito de tráfico de drogas o posesión por autoconsumo?

  • Si de delitos relacionados con drogas se trata, es importante hacer rápidamente una diferenciación entre aquellos que tienen que ver con el tráfico de estas sustancias y los que están relacionados con la posesión para el autoconsumo, dos situaciones muy diferentes que así están recogidas en el Código Penal, y que es bueno reconocer en caso de tener dificultades con la ley. 
  • De hecho, la simple tenencia de estupefacientes no constituye delito alguno, sino que todo depende de la cantidad que se posea, del tipo de sustancia en cuestión, de la finalidad que se persiga con ella, y otra serie de circunstancias que rodeen a la acción y que son las que, en última instancia, determinan si el acusado está cometiendo delitos, o si la acusación no lo merece.
  • Para que todo resulte más sencillo, disponemos del Baremo del Instituto Nacional de Toxicología, un sistema de cálculos inmediatos que se realiza a partir del consumo medio establecido para un individuo en el plazo de cinco días, y que ayudará a la persona que quiere ejercer su tenencia, a mantenerse dentro de los límites aceptables, evitando por tanto cometer alguna clase de delito.

El tráfico de drogas como delito

Según lo argumenta el Código Penal, el delito de tráfico de drogas se tipifica como un delito grave.

Hablamos de un delito contra la Salud Pública, que abarca una serie de conductas reprochables, entre ellas el cultivo, la elaboración, la facilitación del consumo a terceros, el comercio y el tráfico.

En otras palabras, quien tenga estos comportamientos muy probablemente será hallado culpable del tráfico de sustancias ilegales. De todos modos, hay requisitos básicos para distinguir situaciones.

Tenencia de sustancias prohibidas

Si se exceden las cantidades indicadas en el baremo creado por el Instituto Nacional de Toxicología se estaría cometiendo el delito de tráfico de drogas; mientras que si la cantidad está por debajo de aquella señalada como mínimo según la sustancia, entrarán en juego otras consideraciones extra (por ejemplo, si la cantidad está permitida, pero se descubren envoltorios para su distribución).

Poseer el ánimo de traficar

Quien pretenda defender su derecho al autoconsumo tendrá que acreditarse correspondientemente. Así como las cantidades incautadas son una de las principales pruebas para concluir si existe delito, debe quedar constancia de que no hay indicio alguno de “ánimo de traficar” del acusado.

Cantidades máximas permitidas para el autoconsumo

Las cantidades máximas permitidas para el autoconsumo se definen a partir del tipo de sustancia. Como podemos ver en el siguiente listado, cuanto más nocivas para la salud, menor la cantidad.

Tomando como base un consumo diario posible y multiplicando esa cifra por cinco días es como se obtienen los márgenes que entiende la ley por autoconsumo, y por encima de los cuales hay delito.

  • Heroína: hasta 3 gramos
  • Hachís: hasta 25 gramos
  • LSD: hasta 3 miligramos
  • MDMA: hasta 1.4 gramos
  • Cocaína: hasta 7,5 gramos
  • Marihuana: hasta 100 gramos
  • Anfetamina: hasta 0.9 gramos

La cuestión es que como además se realizan pruebas toxicológicas, averiguación de antecedentes, y otras tareas propias del sumario iniciado, cualquier desliz podría llevar a las autoridades a creer que el acusado tiene ánimo de traficar cuando en realidad no lo tiene.

Justamente a partir de ello se recomienda, si se va a ejercer la tenencia para el autoconsumo, contar con un abogado penalista especializado en esta temática, que vaya guiando durante el proceso y esté atento a cualquier incidencia, para actuar automáticamente cuando comience la causa, logrando la perseguida absolución. 

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