Diferencia administracion deslelal y apropiacion indebida

Diferencia administracion deslelal y apropiacion indebida

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se han modificado los delitos de administración desleal y apropiación indebida.

Como consecuencia, se ha derogado el antiguo delito societario de administración desleal regulado en el artículo 295 del Código Penal, y se ha dado una nueva redacción a la Sección 2ª del Capítulo VI del Título XIII bajo la rúbrica que reza “De las defraudaciones” dedicado al delito de administración desleal en el artículo 252 del Código Penal.
Asimismo, se ha introducido una nueva Sección 2ª bis, integrada por los artículos 253 y 254 del Código Penal, en los que se regula el delito de apropiación indebida.

¿EN QUÉ CONSISTE EL NUEVO DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL?

Por medio de la modificación de la Ley Orgánica 1/2015, se pretendió dar solución a la diferenciación entre el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, y el delito societario de administración desleal” (v.gr. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 433/2015 de 2 de julio), creando un delito patrimonial genétrico, no societario, de administración desleal.

En consencuencia, el nuevo delito de administración desleal castiga a “los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas directamente mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de éstas y, de esa manera, causen un perjucio al patrimonio administrado”.

Para una parte de la Jurisprudencia, la administración desleal supone “actuar dentro de las funciones del administrador, dentro de los límites, pero indebidamente ejercidas, lo que evivaldría a un ejercicio abusivo” (p.ej., Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.005).

Para otro sector jurisprudencial, por el contrario, actuar con abuso de las funciones propias del cargo o excederse de esas funciones significa hacerlo “sin respetar los límites de las atribuciones concedidas a los administradores por la ley o los estatutos sociales y, por tanto, sobrepasando legalmente los límites normativos establecidos” (p.ej.

, Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 2.005).

Hoy en día, siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, nuestro Alto Tribunal, en la Sentencia núm.

915/2005 de 11 de julio, entre otras, ha afirmado que el delito de administración desleal exige que “el administrador desleal actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene entro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas”.

¿EN QUÉ CONSISTE EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA?

El artículo 253 del Código Penal castiga, como autores de un delito de apropiación indebida, “a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido”.

La Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia número 192/2019, de 4 de marzo, haciéndose eco de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, señaló que “El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos: el inicial cuando se produce la recepción válida, y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido”.

DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

Como abogados especialistas en Delitos de Administración desleal, podemos concluir que no pueden confundirse los delitos de adminsitración desleal y apropiación indebida, ya que las conductas tipificadas en ambos delitos son diferentes.

En este sentido, si bien ambos delitos castigan conductas de carácter desleal, en la apropiación indebida se actúa más allá de la habilitación conferida por el cargo que se ejerce.

Por el contrario, en el delito de adminsitrración desleal, la deslealtad supone un ejercicio perjudicial para la sociedad de las facultades del administrador, si bien no se superan los límites propios del cargo de administrador.

La administración desleal y su diferencia con la apropiación indebida

  • Son muchos los casos de administración desleal que ocupan las primeras portadas de los medios de comunicación resaltando actuaciones fraudulentas en la gestión de empresas que han puesto en duda la continuidad de la misma, causando graves perjuicios al patrimonio que es objeto de administración.
  • A esto se añade la discusión a la hora de diferenciar el delito de administración desleal del tipo delictivo de “apropiación indebida”, cuestión que se ha tratado de zanjar con la reforma del Código Penal, y que a lo largo del presente texto también abordaremos.
  • Agaz Abogados, especialistas en ambas materias, tienen despacho en Almería, Granada y Madrid ofreciendo el mejor asesoramiento jurídico.

¿En qué consiste la administración desleal?

La administración desleal, a partir de la reforma del Código Penal con la LO 1/2015 de 30 de marzo, ha pasado de ser considerado un delito societario a aparecer como un delito patrimonial, el cual, castiga la conducta de la persona que se ha excedido de las facultades encomendadas para administrar un patrimonio ajeno (ya sea por ley o mediante negocio jurídico), causando con ello un perjuicio en el patrimonio administrado.

Concretamente, el artículo 252 establece que:

1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

¿Cuáles son los elementos que componen el delito de administración desleal?

¿Qué es lo que se protege?

El bien jurídico protegido en este delito no es sólo la propiedad o patrimonio, sino también el interés económico, es decir, el patrimonio en un sentido dinámico, orientado hacia el futuro, en el sentido de conseguir un beneficio o ganancia.

Se ha ampliado el campo de protección al patrimonio de los particulares, de forma, que la administración desleal no sólo ya protege el patrimonio perteneciente a una sociedad, sino también el privado de los individuos.

¿Quiénes son los sujetos activos o responsables en la administración desleal?

Según marca la legislación, los responsables serían los que poseen las facultades para administrar un patrimonio ajeno, facultades que pueden tener origen en tres fuentes:  la ley (viene impuesto por disposición legal como es el caso de la administración que realizan los padres respecto de los hijos o los tutores respecto del patrimonio de los menores o incapacitados); la autoridad competente a través de un encargo encomendado (se incluyen aquí por ejemplo los administradores concursales) y el negocio jurídico (acuerdo o contrato, en el que se incluirían los administradores societarios).

Se trataría por tanto de cualquier persona física que tenga la autorización para gestionar la propiedad ajena.

¿Quién es el sujeto pasivo?

Con la nueva regulación, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, ya sea física o jurídica, de forma que ya no se limita únicamente a los socios que forman parte de una sociedad, sino que el campo de protección es más amplio, incluyéndose a cualquiera cuyo patrimonio está siendo administrado por un tercero.

¿Cuál es la conducta que se castiga en la administración desleal?

La conducta que encajaría en la realización del delito, sería la de infringir las facultades que se le han encomendado, extralimitándose en las mismas, causando con ello un perjuicio en el patrimonio del administrado.

Por lo tanto, son actos de carácter abusivo, ya que no se encuentran dentro del marco de actuación para el que el sujeto ha sido autorizado. Y con las mismas ha provocado un menoscabo o quebranto en la propiedad del sujeto pasivo.

¿Qué pena viene impuesta en la administración desleal?

La administración desleal comparte las mismas penas que las del artículo 249 o, en su caso, las del artículo 250. De forma que por un lado, está la pena de prisión de seis meses a tres años (art.

249) o bien pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se de alguna de las circunstancias enumeradas en el apartado primero del artículo 250 (recae sobre cosas de primera necesidad, bienes que integran el patrimonio artístico, histórico, etc; se abusa de la firma de otro; hay abuso de las relaciones personales, etc., las cuales se contemplan desde un punto de vista de mayor agravio).

Es necesario destacar que las penas se agravan en el apartado segundo del art.250 cuando concurren conjuntamente varias de las circunstancias enumeradas en el apartado primero, en concreto, prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Por otra parte, si la cuantía del perjuicio causado en el patrimonio ajeno es inferior a los 400 euros, tan sólo se impondrá una multa de uno a tres meses.

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¿Cuáles son las diferencias entre apropiación indebida y administración desleal?

Las diferencias entre ambos tipos delictivos las podemos extraer en primer lugar de una lectura analítica de la Exposición de Motivos de la ley; pero es especialmente en el punto XV, donde podemos lograr con mayor nitidez distinguir una figura de otra.

Así el punto referenciado establece: “Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida.

Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.”

El bien jurídico protegido y la conducta en ambas figuras son distintas: en el caso de la apropiación indebida, lo que trata de proteger este tipo delictivo es la propiedad, la cual queda mermada cuando el sujeto activo la incorpora a su propio patrimonio, ejerciendo facultades como si fuera el dueño de la misma y no restituyéndola a su verdadero dueño (cuando existe obligación de hacerlo); sin embargo, en el supuesto de administración desleal, la protección abarca el patrimonio ajeno, causando un perjuicio en el mismo porque el encargado de administrarlo ha llevado a cabo una conducta para la que no estaba autorizado, extralimitándose en sus funciones.

Tribuna | ¿Qué diferencia el delito de apropiación indebida del de administración desleal?

En los últimos tiempos, la incesante lista de procedimientos mediáticos en los que tribunales y juzgados han analizado la aplicación del tipo delictivo regulado en el delito de apropiación indebida o en el actual delito de administración desleal ha puesto en el punto de mira la delicada relación entre ambos.

Pese a que han pasado más de 25 años desde la publicación del Código Penal vigente, los supuestos en los que uno y otro son de aplicación sigue sin ser una cuestión baladí.

Para poder entender la fina línea que separa a ambos tipos delictivos, debemos echar la vista atrás y hacer una breve recopilación de lo acontecido en nuestro ordenamiento jurídico.

Remontándonos a tiempos anteriores a nuestra Constitución, en los que se origina la disyuntiva que venimos a analizar.

En el antiguo Código Penal de 1973 se encontraba únicamente tipificado el delito de apropiación indebida, que incorporaba dos acciones distintas: la apropiación y la distracción de bienes ajenos.

Años más tarde, el legislador fue consciente de que algunas de las conductas realizadas por el administrador de un patrimonio ajeno que se excedían de sus funciones y llevaba a cabo una actuación reprochable no eran constitutivas de un delito de administración indebida y, por tanto, ante la inexistencia de un tipo penal adecuado, quedaban impunes.

  • Es por ello, que, dando respuesta a las necesidades dinámicas de una sociedad, el Código Penal de 1995 reguló por primera vez el delito de administración desleal o fraudulenta, tipificado en el artículo 295, junto con los delitos societarios.
  • Además, en esta redacción del Código Penal, el legislador, para sorpresa de todos, redactó el delito de apropiación indebida (artículo 252 anterior a la reforma de 2015), incluyendo como conductas tipificadas la de “apropiarse y distraer”.
  • La duplicidad del delito de apropiación indebida generó una corriente interpretativa que abogaba por incluir en el delito de apropiación indebida los comportamientos propios a ésta y aquellos que, pese a realizarse por personas que ostentaban el cargo de administrador o altos directivos, no tenían acomodo en el delito del artículo 295 por haberse dado al dinero recibido un destino diferente al pactado, habiéndose producido una apropiación del mismo, en beneficio propio o de terceros.
  • Fruto de esta interpretación, y con objeto de delimitar ambas conductas, en 2015 se produce una modificación del Código Penal, con la que el legislador elimina la mencionada duplicidad del delito de apropiación indebida y configura el delito de administración desleal como un delito patrimonial.

Con todo, la reforma de 2015 supo a poco, máxime si tenemos en cuenta la extensa jurisprudencia sobre la materia que evidenciaba la necesidad de contar un delito de administración desleal más preciso y no tan genérico. Una generalidad que supone un claro perjuicio para quienes actúan como administradores, convirtiendo la profesión en un oficio de riesgo.

En este sentido, solo a efectos ilustrativos de la debilidad o falta de contundencia del actual delito de administración desleal, debemos destacar el hecho que, a diferencia de la redacción anterior (artículo 295), el actual no contempla expresamente la posibilidad de que el administrador actúe en su beneficio o en el de tercero.

No obstante, con independencia de lo anterior, centrándonos ahora en la compleja relación existente entre los límites de ambos tipos penales. Lo cierto es que en la actualidad sí existen diferencias sustanciales entre ambos.

Así, si bien ambos delitos castigan conductas de carácter desleal desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, el aspecto dispar entre uno u otro tipo delictivo es la posición del autor frente al patrimonio.

Por una parte, en el delito de apropiación indebida el autor solo tiene los bienes a título de depósito, pero carece de facultad para administrarlos o gestionarlos, así que no puede hacer nada con ellos. Por ejemplo, incurriría en este delito quien recibe la cosa por título que produzca obligación de entregarla o devolverla y en lugar de ello la incorpora de modo definitivo al propio patrimonio.

Por el contrario, el delito de administración desleal se perpetra desde dentro, es el caballo de Troya.

El autor es una persona que teniendo el deber de salvaguarda, abusa de su condición y se excede en las facultades que le habían sido encomendadas (legal, judicial o contractualmente) de administrar un patrimonio ajeno, causando así un perjuicio en dicho patrimonio administrado, como, por ejemplo, vender o alquilar los bienes administrados en favor de un tercero por un precio inferior al del mercado, reconocer créditos ficticios contra el patrimonio administrador, participar en negocios especulativos, la desatención absoluta de sus obligaciones…

En definitiva, en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico sí ofrece las herramientas necesarias para discernir entre uno y otro delito, gracias, especialmente, a la numerosa jurisprudencia al respecto. Por lo que únicamente habrá que estar al caso concreto y evaluar si la conducta penal fue realizada o no dentro de las funciones atribuidas.

Alba Rodríguez, abogada del despacho Círculo Legal Madrid

Diferencias entre apropiación indebida y administración desleal

Analizamos las diferencias esenciales que la jurisprudencia muestra entre los delitos económicos de administración desleal y apropiación indebida.

Desde la reforma de nuestro Código Penal en 2015, múltiples Sentencias de los distintos órganos judiciales del país han ido delimitando la forma y la línea que separa a estas dos figuras delictivas, sobre todo en los casos en los que el autor del delito administra un patrimonio. A lo largo de este artículo, vamos a realizar una pequeña selección de ellas, para manifestar los extremos más importantes a tener en cuenta a la hora de diferenciar estos tipos penales.

Comencemos hablando de la SAP de Málaga Nº 201/18 de 18 de mayo de 2018. En ella se establecen las siguientes notas definitorias del delito de apropiación indebida:

  1. Se requiere que exista una inicial posesión legítima por parte del sujeto que comete el delito en virtud de algún título de los recogidos en el artículo 253 del Código Penal, es decir, en virtud de depósito, comisión, custodia o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver el bien.
  2. Que el sujeto, abusando de la tenencia de la cosa y de la confianza recibida, disponga del bien para un destino distinto del establecido o niegue haberlo recibido.
  3. Que el sujeto tenga la voluntad consciente de disponer de la cosa como propia y de darle un destino distinto del acordado. Siendo bienes muebles se exige el ánimo de apropiárselos para sí, sin embargo, si hablamos de bienes fungibles, como el dinero, basta con la intención de provocar un perjuicio patrimonial ajeno.

La cuestión es que, con estas notas definitorias, surge la duda de en qué delito incurriría el administrador de una sociedad que emplea bienes de la misma para un destino distinto del previsto, en perjuicio de la entidad y/o en beneficio propio.

Pues bien, a esta controversia responde el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 80/2018 de 15 de febrero de 2018, en la que establece que, en la administración desleal no existe expropiación definitiva de los bienes, mientras que en la apropiación indebida existe el ánimo de apropiarse definitivamente del bien, siendo el carácter definitivo o no de la actuación el que delimita si estamos ante una u otra figura delictiva.

Si el Tribunal no advierte una voluntad seria de devolver los bienes, a pesar de que hipotéticamente se pretendiera hacerlo, seguirá calificándose como apropiación indebida, así se defiende desde antaño por el Tribunal Supremo, como por ejemplo en su Sentencia de 21 de mayo de 1993 con Nº de recurso 2632/1991.

La delgada línea roja que separa la apropiación indebida de la administración desleal viene determinada por la gran diferencia que existe entre la atribución definitiva de un bien y el uso desleal del patrimonio ajeno.

Diferencia entre el delito de apropiación indebida y de Administración desleal

Encontramos claras diferencias entre el delito de apropiación indebida y el delito de administración desleal, pese a que en ocasiones ambos pueden parecer encontrarse bajo el mismo amparo legal, en este artículo te explicamos en qué consisten.

Delito de administración desleal

Anteriormente, acudíamos al antiguo artículo 295 del Código Penal (CP) que refería el delito societario como la realización, por parte de administradores o socios,  de actos dispositivos fraudulentos o la contratación de obligaciones, en beneficio propio o de un tercero, mediante el abuso de funciones, causando un perjuicio económico a sus socios o titulares de los bienes que administren.

Mediante la Ley Orgánica 1/2015 se ha modificado el delito de administración desleal: se derogó el delito societario y el nuevo artículo es aplicable a todo tipo de administradores, no sólo a los de las sociedades.

El delito de administración desleal se recoge en el actual artículo 252 del CP, regulando que serán punibles los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

El delito de administración desleal reúne  tres elementos que definen la conducta de dicho concepto:

  • Ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno (ámbito societario u otro ámbito)
  • Causar un perjuicio. Entendido como disminuir patrimonio, el lucro cesante o la aplicación del patrimonio a un fin contrario o no autorizado a los intereses del perjudicado.
  • Excederse en el ejercicio de las facultades. Esto puede suceder ejerciendo indebidamente competencias atribuidas, como extralimitándose en el ejercicio de las mismas.
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Delito de apropiación indebida

El delito de apropiación indebida (antiguo artículo 252, hoy 253 del CP) es aquel que se comete cuando los que en perjuicio de otro se apropien de una cosa mueble, ya sea dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, administración, comisión o cualquier otro título que conlleva la obligación de devolverlo, entregarlo o negarse a haberlo recibido.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue cinco elementos en este delito:

  • Haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título.
  • El título por el que se recibe la cosa mueble o el dinero ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble o ese dinero.
  • La acción delictiva, aquella que justifica la antijuridicidad penal, aparece definida con los termino distraer o apropiar en perjuicio de otro
  • Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de empobrecimiento patrimonial agraviado
  • Debe concurrir necesariamente el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, tiene que acompañar a la acción que el tipo describe.

Principales diferencias

  • El Código Penal distingue las figuras de la administración desleal  y de la apropiación indebida.
  • Se entiende que tramitará como delito de administración desleal los actos ejecutados que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que tienen facultades para administrar, ya sea mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause para el patrimonio administrado un perjuicio.
  • Por otra parte, se entiende que tramitará como delito de apropiación indebida, los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan valor aproximativo o significado.

Penas a imponer

En cuanto a las penas a imponer por este delito, la remisión a los artículos 249 y 250 del Código penal, sanciona con penas de prisión de seis meses a tres años o bien de unos seis años y multa de seis a doce meses, en función de la gravedad y las circunstancias de la conducta.

El Código penal impone una pena leve para aquellas conductas que tienen una escasa trascendencia económica, situando el umbral de los 400 euros.

La importancia de un Perito

Contar con un  perito economista y auditor de cuentas es clave para desentrañar y constatar los aspectos determinantes de estos delitos, que muchas veces se enmascaran en procelosos documentos y transacciones contables, en muchos casos con apariencia de legalidad,  y es requerido el análisis profundo de un experto para conseguir valor probatorio.

En Grossman trabajamos habitualmente como peritos en problemáticas de fraude societario.

Administración desleal y apropiación indebida

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  • Constituyen los delitos de administración desleal y de apropiación indebida los tipos en los que con mayor frecuencia es el administrador de los patrimonios ajenos el sujeto activo.
  • El análisis de ambos delitos es ciertamente complejo y esa complejidad tiene un reflejo no sólo en la evolución legislativa sino en la doctrina jurisprudencial, a veces no exenta de contradicciones, que ha interpretado los dos delitos a partir de reconocer que, en un buen número de casos, surgen dificultades para diferenciar y delimitar las conductas tipificadas en ellos; es decir, se dan problemas de subsunción.

Uno de los objetivos de la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 es el de clarificar definitivamente la distinción entre ambos delitos. La jurisprudencia ya se está pronunciando sobre la cuestión y, como se verá, su interpretación de la nueva tipificación de la administración desleal y de la apropiación indebida no rompe, aunque sí introduce matices, con la jurisprudencia precedente. No obstante, según vayan accediendo a la casación sentencias sobre estos delitos podrá contarse con una interpretación que permita resolver esos problemas de subsunción que los tipos de los artículos 295, derogado, y 252, ahora 253, planteaban.

Para un mejor análisis es necesario hacer referencia a los antecedentes legislativos, comenzando por el artículo 535 del Código Penal de 1973, como ya se hizo al analizar los antecedentes legislativos.

El artículo 535 decía: “

Serán castigados con las penas señaladas en el artículo 528 y, en su caso, con las del 530, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Las penas se impondrán en el grado máximo en el caso de depósito miserable o necesario”.

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La apropiación indebida, que se castigaba con las penas de la estafa como ha venido sucediendo hasta el día de hoy, recogía las formas comisivas de apropiación y distracción, forma esta última que también se mantiene hasta la reforma de la citada Ley Orgánica 1/2015. Es la desaparición de esta modalidad una de las novedades en las que más habrá de incidir la doctrina y la jurisprudencia para definir las diferencias entre los dos delitos.

Cuando entra en vigor el Código Penal de 1995 se mantiene la apropiación indebida con los elementos que ya conformaban este delito en el derogado artículo 535.

Pero si hasta entonces la apropiación indebida había sido interpretada sin grandes dificultades, fuera de aquellos supuestos en los que se planteaban problemas de subsunción en relación con la estafa, tras la aparición del delito de administración desleal como delito societario en el artículo 295 se van a producir evidentes dificultades para diferenciar los dos tipos cuando el sujeto activo actúa como administrador de hecho o de derecho de una sociedad.

Y esas dificultades no se producen sólo al analizar los elementos de ambos tipos sino que tienen implicaciones procesales, por la condición de los delitos societarios como delitos semipúblicos, por exigencia del artículo 296.

1 del Código Penal, y también de estricta aplicación de la ley penal por la diferencia penalidad asignada por el código a cada delito ya que, como se verá, en un buen número de sentencias la Sala Segunda optó por la condena por apropiación indebida, en aplicación del principio de alternatividad del artículo 8, regla 4ª, como criterio de resolución del conflicto de ley o de normas que aplica en estos supuestos.

En la redacción inicial del Código Penal de 1995 el delito de apropiación indebida fue tipificado en el artículo 252, que decía: “Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos

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recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”.

El tipo mantuvo la regulación del antiguo artículo 535 con dos mínimas correcciones, la relativa a la cuantía como elemento de distinción entre el delito y la falta de apropiación indebida y la inclusión de los activos patrimoniales dentro del objeto del delito.

El artículo fue modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 15 de noviembre, aunque se limitó la reforma a sustituir la cantidad que marcaba la diferencia entre el delito y la falta fijándola en cuatrocientos euros.

La apropiación indebida, por tanto, mantiene desde el Código Penal de 1973 las dos conductas típicas de apropiación y distracción. Y es esta última conducta la que desde el Código Penal de 1995 originó los problemas de subsunción con el delito societario de administración desleal del artículo 295.

La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 ha supuesto,en esta cuestión de la diferenciación entre la administración desleal y la apropiación indebida novedades muy significativas, sobre las que la jurisprudencia ya ha empezado a pronunciarse.

Antes de examinar la nueva tipificación de estos delitos es conveniente hacer referencia al informe que el Consejo General del Poder Judicial emitió el 16 de enero de 2013. En el Anteproyecto la administración desleal tenía un contenido muy amplio y, de hecho, se escindía en dos modalidades diferentes en el artículo 252.

La primera aplicaba las penas de la estafa a los que tuvieran poderes de disposición sobre un patrimonio ajeno atribuidos por ley, decisión de la autoridad o en virtud de un negocio jurídico, que se excediesen en esos poderes y causasen un perjuicio al patrimonio administrado.

La segunda modalidad consistía en quebrantar el deber de lealtad consistente en velar por los intereses patrimoniales ajenos, cuando

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esa obligación también tuviera origen en la ley, una decisión de la autoridad o un negocio jurídico y causase un perjuicio patrimonial al titular de esos intereses. Se fijaba un subtipo agravado para aquel que actuase con ánimo de lucro.

La apropiación indebida se tipificaba,en cuanto a la conducta y los títulos jurídicos aptos para generar la obligación de devolución y entrega,en términos análogos a los de la regulación vigente entonces, aunque se suprimía la modalidad de distracción y se excluía la administración como tal título; pero el nuevo artículo 253 del Anteproyecto, que tipificaba este delito, limitaba el objeto del delito a las cosas muebles, por lo que se suprimían entre los objetos al dinero, efectos, valores o activo patrimonial.

El informe señaló que las directrices que según el Anteproyecto inspiraban la nueva regulación de la administración desleal después no se reflejaron en el tipo del artículo 252.

Esas directrices exponían que el perjuicio patrimonial se apreciaría cuando, como consecuencia de la gestión desleal, hubiese una disminución efectiva del patrimonio, bien porque no se produjera el incremento debido, bien porque se creara una situación de riesgo de pérdida.

Sin embargo, tales supuestos no aparecían en el tipo ya que no se reflejaba en qué consistiría el perjuicio patrimonial. En esas mismas directrices se anunciaba que el tipo recogería los supuestos específicos constitutivos de conductas de administración desleal, pero tampoco se tipificaron.

El informe valoró positivamente la extensión de la administración desleal a supuestos ajenos al ámbito societario, aunque con importantes deficiencias técnicas.

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Además, se censuró la supresión del tipo específicamente societario que, según el Consejo General del Poder Judicial, podría haber conformado un tipo agravado del genérico de administración desleal, por la importancia de las sociedades en el tráfico económico.

  1. Se censuró que la reforma tomase como modelo la regulación de la Untreue (administración desleal) alemana
  2. Page 129
  3. StGB Mißrauchstatbestand- , reproduciendo los dos tipos de abuso de poderes – del § 266 y el de deslealtad o infidelidad –Treubruchstatbestand-. Por lo que se consideraba que el

Anteproyecto incurría en los mismos problemas de la regulación alemana: La absoluta indefinición del tipo de deslealtad o infidelidad; y los problemas concursales que se producen entre ambas modalidades y entre el tipo de deslealtad con otros tipos penales.

Se explica, además, que si en el Código Penal alemán se mantiene la regulación de la administración desleal desde 1933, pese a los problemas que suscita, se debe a la peculiar configuración de las estructuras empresariales en la legislación mercantil alemana.

Las sociedades mercantiles tienen dos órganos característicos: El consejo de administración cuyos miembros, en tanto ejercen poderes de gestión y representación social, que pueden incurrir en el tipo de abuso de poderes; y el Consejo de Vigilancia, cuyos miembros carecen de poderes sociales, por lo que pueden incurrir en el segundo tipo genérico de infidelidad, útil para sancionar a los miembros de ese órgano. Considera así el Consejo General del Poder Judicial que no es adecuado importar el tipo de infidelidad a nuestra ley penal, por ser extraño a nuestro derecho penal.

El Anteproyecto distinguía entre la modalidad de infidelidad y la de abuso, pero el informe precisaba que dada la amplitud del tipo de infidelidad incluiría el de abuso de poderes.

Por este motivo el informe, en sus conclusiones, indicaba que esa dualidad presentaba serios problemas técnicos, concursales y de taxatividad y que, con el tipo de infidelidad, sería suficiente para tipificar la conducta punible.

Y valora el informe que la doctrina mayoritaria alemana…

Delitos de administración desleal y apropiación indebida antes y después de la Reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo

La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo supuso poner fin, felizmente, al diabólico problema de la distinción entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal del patrimonio.

Así, (i) se unifican ambas modalidades, ( ii) se asimilan en lo que respecta a la penalidad y (iii) se agrupan en un mismo capítulo, lo que convierte en irrelevante un debate que ha sido muy activo durante los veinte años de vigencia del artículo 295 CP.

La STS 627/2016, de 13 de julio, expone que “con la vigente redacción del Código la cuestión carecería de relevancia a la vista de lo que dispone el actual art. 252 y su comparación con el art. 253 CP. No era así antes. Las disparidades penológicas entre los arts.

295 y 252 CP eran notables y obligaban a delimitar el ámbito de aplicación de ambas normas lo que resultó campo bien abonado para que germinasen opiniones divergentes (principio de alternatividad, se dijo a veces; otras se habló de especialidad; la figura de los círculos secantes para explicar esas relaciones cuajó en alguna jurisprudencia siendo luego rechazada en otras resoluciones….).

Los delitos societarios venían regulados, antes de la última reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en los arts. 290 al 297.

Tras la reciente modificación del Código Penal, no ha variado en absoluto la regulación de los delitos societarios ni la ubicación de los preceptos que tipifican aquellos, salvo el denominado delito societario de administración desleal del art. 295, que ha sido suprimido por la referida Ley.

En consecuencia, se mantienen idénticos los preceptos y la tipificación de tales delitos societarios, excepto las consecuencias derivadas de la supresión del referido art. 295.

En dicho art.

295 se tipificaba el delito societario de la administración desleal como un delito especial referido a los administradores o socios, que dispusieran de forma fraudulenta los bienes de la sociedad o contrajeran obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económico a los sujetos que se indican en dicho precepto. Se requería que el administrador, como sujeto activo, actuase con dolo disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad con abuso de las funciones de su cargo y en beneficio propio o de un tercero. Quedaban, por tanto, fuera de la tipificación las meras actuaciones imprudentes o por error en la administración de la sociedad, que no conllevaran el abuso explícito en la gestión y en las que no derivara una actuación fraudulenta o desleal.

El tipo del art. 295 ha sido el más polémico de todos los delitos societarios, en relación a su aplicación y a la consecución de un criterio jurisprudencial uniforme y general. Se ha generado una jurisprudencia muy desigual en la interpretación del tipo y su aplicación legal.

A partir de la reforma del Código Penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, se distingue entre la tipificación del delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida, que tantos problemas interpretativos supuso la anterior redacción del Código Penal de 1995.

De una parte, el delito de administración desleal tipificado en el art. 252 supone una conducta dolosa del administrador que ocasiona con dolo un perjuicio al patrimonio administrado.

Ya no es necesario obtener un beneficio o ventaja para sí o para terceros para incurrir en el tipo, sino que es suficiente con procurar un perjuicio en el patrimonio de forma intencionada; lo que no resultaría tal, si fuera de manera imprudente, pues no se tipifica el delito de administración desleal por imprudencia (art.

12 CP ), sin perjuicio de la responsabilidad extrapenal que pueda deducirse del incumplimiento de los deberes y obligaciones legales de carácter mercantil por parte del administrador de una sociedad, aunque su conducta no sea constitutiva de delito.

En cambio, el delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253, se caracteriza por la apropiación de bienes muebles ajenos que tuviera el sujeto activo en depósito o cualquier otro título que obligara a su devolución al verdadero propietario o titular que le otorgó la entrega del bien para su custodia o administración temporal.

Sin embargo es esencial tener en cuenta, de manera resumida, lo que última línea jurisprudencial establecía entre la distinción entre los antiguos artículos 295 y 252 del CP. Tiene su origen en la STS, núm. 915/2005 de 11 de julio de 2005, Rec.

757/2004, que pone el acento en el dato de que la actuación delictiva se realice dentro o fuera del perímetro de las facultades del sujeto activo; y así, se argumenta que: «el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desIeaI del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

El TS concreta en diferentes Sentencias que “aunque ambas conductas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la administración desleal, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador”.

En el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejaban actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

En cambio, en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede. En el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida.

El bien jurídico también es distinto en ambos casos: Mientras que en la apropiación indebida del art.

252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art.

295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

En definitiva, el criterio sustancial que seguía la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero (art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal (art. 295 del C.

Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero.

De forma que, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida.

En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP.

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