Control de incorporacion de las condiciones generales de contratacion

En el tráfico mercantil es de lo más común la celebración de contratos con condiciones generales que una parte predispone, el predisponente, y a las que la otra parte se adhiere, el adherente. Un ejemplo por todos conocidos es el de los préstamos con garantía hipotecaria. Mucho se ha escrito sobre la protección de los consumidores y empresarios personas físicas frente a esta clase de condiciones. La cuestión es: ¿de qué clase de protección disponen las sociedades de capital?

I.               La calificación como empresario de una sociedad de capital

La calificación de empresario o consumidor es crucial de cara a conocer la protección que se le va a dispensar a un contratante. En virtud de la normativa de consumidores y usuarios, gozan de la condición de consumidor las personas jurídicas privadas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (ex arts. 3 y 4 TRLGDCU).

Una sociedad de capital no puede ser considerada consumidor a los efectos de esta normativa (entre muchas, la STS n.º 307/2019, de 3 de junio). El criterio de la mercantilidad por la forma que impone la ley (art.

2 TRLSC) supone que toda sociedad de ese tipo sea mercantil y, por tanto, tenga la consideración de empresario, con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico.

A mayor abundamiento, el ánimo de lucro se presume en las sociedades mercantiles, pues la jurisprudencia considera el fin lucrativo la causa del contrato de sociedad.

Quizá la excepción sean las sociedades patrimoniales, que sí podrían ser consideradas consumidores. No obstante, no existe un criterio jurisprudencial fijo al respecto (por ejemplo: consideró consumidor, la SJPI n.º 4 de Alcobendas, n.º 102/2019, de 13 de mayo; y empresario, la SAP de Madrid, n.º 114/2020, de 14 de mayo). El Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado.

II.            La protección de las sociedades de capital: el control de incorporación

Cualquier empresario contratante dispone de la protección de la LCGC y de las normas generales de los contratos civiles y mercantiles, principalmente las previstas en el CC y el CCom. De estas normas derivan dos controles que permiten declarar la nulidad de estipulaciones contractuales.

Uno serviría para expulsar las cláusulas sorprendentes para el adherente (conforme a la buena fe, ex arts. 1258 CC y 57 CCom.), pero hasta la fecha no ha encontrado hueco en las sentencias del Tribunal Supremo.

El otro es el control de incorporación, único que el Alto Tribunal ha empleado para expulsar condiciones generales en contratos entre empresarios.

Las condiciones generales de la contratación, aun cuando se introduzcan en contratos entre empresarios, están sometidas al control de incorporación (art. 2 LCGC en relación con los arts.

5 y 7 LCGC; doctrina fijada en la célebre STS n.º 241/2013, de 9 de mayo, que sentó las bases para enjuiciar los casos de cláusulas suelo). Siguiendo, como hace CÁMARA LAPUENTE, la distinción efectuada por la STS n.

º 314/2018, de 28 de mayo, este control

comprende dos filtros: (1º) el primero, consistente en acreditar la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido al tiempo de celebración del contrato, con independencia de su comprensión; y, en caso de superarse, (2º) el segundo, la comprensión gramatical y semántica, según la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato y, más en concreto, de la cláusula controvertida. Filtros cuya vulneración corresponde probar al adherente (ex art. 217.2 LEC). Las más de las veces la controversia va a girar en torno al primer filtro (1º); en palabras del Alto Tribunal: la cognoscibilidad.

Desde esta sentencia de 2018, el Tribunal Supremo ha ido perfilando el control de incorporación en los contratos entre empresarios, si bien mayoritariamente en casos de personas físicas y en todos barajando las archiconocidas cláusulas suelo. La STS n.

º 57/2019, de 25 de enero, confirmó la sentencia de la AP que declaró no incorporada una cláusula por falta de información precontractual y de advertencias notariales, cuya ausencia era prueba de la oportunidad real de conocer. El siguiente paso lo dio la STS n.

º 168/2020, de 11 de marzo, que concluyó que no hubo oportunidad real de conocer porque no se entregó información precontractual, no quedó anexada la cláusula a la escritura y faltó la advertencia del notario.

Con la STS n.º 296/2020, de 12 de junio, se produce un giro restrictivo y, además, en el caso de una sociedad de capital (una S.L.). La sentencia dio dos ejemplos en los que «en la práctica» una cláusula no supera el control de incorporación: «no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó», o «el notario no leyó la escritura».

Y en este caso el control de incorporación se juzgó superado. Finalmente, la STS n.º 391/2020, de 1 de julio, entendió que existió la oportunidad de conocer la cláusula, pues no se negó que figurase en la escritura y que el notario advirtiese de su inclusión.

Lo más importante es que reiteró los supuestos mencionados por la STS de 12 de junio de 2020, confirmando la tendencia jurisprudencial restrictiva.

Por lo que se ve, la información precontractual ya no parece relevante a ojos del Alto Tribunal. Lo cierto es que no existe un deber normativo de información previa al adherente sociedad de capital. Por ejemplo, en el ámbito de los préstamos hipotecarios no es aplicable ni la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (art. 1.

1) ni su sucesora de 28 de octubre de 2011 (art. 2.1) pues ambas excluyen a las personas jurídicas. A mi parecer, el deber de información, tanto en el marco de contratos negociados como de adhesión, sea con personas físicas o jurídicas, es siempre exigible conforme a la buena fe en sentido objetivo (arts. 7.1 y 1258 CC).

Razona GARCÍA VICENTE que la buena fe obliga a las partes a descubrir los datos relevantes para una representación exacta de la realidad. Esta es la postura sobre los tratos preliminares en cualquier tipo de contrato sostenida en el art. 7.1 del Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía y del art.

2:201 de los Principios Aquis.

De todos modos, lo que está claro es que la inclusión de la cláusula en la escritura y la intervención del notario son claves para superar o no el control de incorporación.

Así, incluso en el caso de una sociedad de capital adherente, la presencia del notario y la lectura de la escritura en el acto son imprescindibles (ex arts. 25 de la Ley Notariado y 193 del Reglamento Notariado).

Y es que el notario, en el ejercicio profesional de su función pública, vela por el cumplimiento, en los documentos que autorice, de los requisitos de incorporación de la LCGC (ex art. 23.2 LCGC). De hecho, cabe añadir que el notario, sin merma de su imparcialidad,

debe prestar «asistencia especial al otorgante necesitado de ella» (art. 147 Reglamento Notariado); y alguna sociedad de capital, por sus dimensiones y corta vida, puede precisar de esa deferencia.

Pero en la realidad esto no sucede. Al contrario, suele ocurrir que, estando incluida la cláusula en la escritura, el notario, la haya leído o no, automáticamente, deja constancia de su lectura.

Y no olvidemos que el contenido de los documentos públicos se presume veraz (ex art. 319 LEC).

Entonces, ¿quién aparte del adherente recuerda qué ocurrió hace años en aquella firma y si hubo mala praxis notarial?, ¿el notario?, ¿el representante del predisponente?

Encontramos escasos ejemplos de nulidad de cláusulas en contratos con sociedades de capital con fundamento en el control de incorporación. En ese sentido, la STS n.º 415/2018, de 3 de julio, es una resolución de referencia. Ocurrió que una S.L.

adherente no recibió información previa sobre la cláusula que se incluía a través de una novación, ni quedó constancia de esta en la escritura pública. No hubo, por tanto, oportunidad real de conocer. En circunstancias similares recayó la SAP de Burgos n.

º 556/2019, de 12 de noviembre, que estimó no incorporada una cláusula al no haberse entregado la escritura original en la que esta se incluía y en la que se subrogaba la sociedad (una S.A.).

Son casos extremos en los que no existió referencia alguna a la cláusula cuya nulidad se solicitaba, ni tan siquiera en la escritura que se firmó; por consiguiente, tampoco sirvió la intervención del notario.

En la actual línea restrictiva se sitúa, por ejemplo, la reciente SAP de A Coruña, n.º 113/2020, de 20 de marzo. Según la Audiencia, la simple inclusión de las cláusulas litigiosas en la propia escritura pública intervenida notarialmente dio a la S.L.

adherente la oportunidad real de conocerlas.

La alegación de la falta de entrega con anterioridad «de cualquier documento que recogiese las condiciones económicas del préstamo» excedía el ámbito del control de incorporación; ello porque el deber de información previa tendría por destinatarios a los consumidores.

III.          Conclusiones sobre la situación actual

En la práctica, la protección de las sociedades de capital frente a condiciones generales de la contratación se circunscribe al denominado control de incorporación, que es muy fácil de superar. Según el Tribunal Supremo, la declaración de nulidad se ha limitado a dos supuestos:

(i) la no inclusión de la cláusula controvertida en la escritura pública y (ii) la falta de lectura de la escritura por parte del notario. Y, pese a ser una exigencia de la buena fe, no parece que se vaya a tener en cuenta la información previa como requisito del control.

Así las cosas, la simple inclusión de una cláusula en la escritura, siempre que sea gramáticamente comprensible (filtro 2º), basta para entender garantizada la oportunidad real de conocerla (filtro 1º) y, por tanto, superado el control de incorporación.

El corolario parece ser, como han advertido recientemente HIDALGO PÉREZ y ESCOLÁ GALLO respecto a los empresarios en general, que existe una presunción de validez de las condiciones generales incluidas en contratos con sociedades de capital que solo se ha enervado en casos extremos.

Esta situación es, en mi opinión, una fuente de injusticia.

Si ya es gravoso dejar en manos del adherente la carga de la prueba, no permitir que se valore la existencia de información precontractual y presumir que el notario ha cumplido con sus labores de asesoramiento anula la utilidad del control de incorporación. Entonces, la pequeña sociedad de reciente creación administrada por personas sin especiales conocimientos financieros queda desprotegida.

Control de incorporación de las condiciones generales de la contratación con profesionales (STS 9 marzo 2021) – @RegFinanciera

STS, Sala de lo Civil, núm. 130/2021, de 9 de marzo de 2021, recurso: 4929/2017. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

Sinopsis completa en PDF.

Conocimiento y comprensión de la cláusula suelo: “[…] [E]l control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor […], control que […] es procedente en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.

[…] [E]l control de incorporación […] requiere, […] que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y […]  que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, […] su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes […] suele satisfacer ambos aspectos, […] respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia […]. En el presente caso, la Audiencia afirma […] que la cláusula supera el control de incorporación sin aportar argumento alguno de refutación de los aducidos por la sentencia de primera instancia para sostener lo contrario. […] no consta en este caso ni la inclusión, aún por mera referencia a la escritura del préstamo inicial objeto de la subrogación y novación, de la cláusula suelo que figuraba en ésta, ni su incorporación en un anexo, ni la entrega de una copia de aquella escritura, ni su puesta a disposición a través de cualquier otro medio. Atendiendo a estos hechos probados, la decisión de la Audiencia, […] no puede entenderse ajustada a la jurisprudencia de esta sala recaída en interpretación de los arts. 5 y 7 LCGC. En consecuencia, este segundo motivo del recurso debe ser estimado. […]” Énfasis añadido

Control de incorporación y transparencia de las condiciones generales de la contratación. Las cláusulas suelo

ALBIEZ DOHRMANN, K.J., La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales, Civitas, 2009.

ALFARO AGUILA-REAL, J., Las condiciones generales de la contratación, Madrid, 1991.

ALFARO AGUILA-REAL, J., «Blog Almacén de Derecho cláusula suelo» (entradas 17 de abril de 2015).

ÁLVAREZ OLALLA, P., «No es posible el control de contenido sobre la cláusula de intereses remuneratorios. El Tribunal Supremo se manifiesta en contra de la doctrina del TJUE», 1 Aranzadi Civil-Mercantil, 11 (2013), pp. 51- 60.

ARROYO MARTÍNEZ, I., «Comentario al artículo 1 LCGC», en ARROYO, I. y MIQUEL, J. (dirs.), Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación, Madrid, Tecnos, 1999, p. 31.

CÁMARA LAPUENTE, S., El control de las cláusulas «abusivas» sobre elementos esenciales del contrato, Aranzadi, Cizur Menor, 2006.

CÁMARA LAPUENTE, S., «Comentarios al artículo 87 TRLGDCU», en CÁMARA LAPUENTE, S. (dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Madrid, Colex, 2011.

CÁMARA LAPUENTE, S., «¿De verdad puede controlarse el precio de los contratos mediante la normativa de cláusulas abusivas?», Libro Homenaje al prof. José María Miquel, Aranzadi, Cizur Menor, 2014.

CÁMARA LAPUENTE, S., «El control de cláusulas abusivas sobre el precio: De la STJUE 3 junio 2010 (Caja Madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusula suelo», CESCO, 6, 2013.

CAÑIZARES LASO, A., Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria, Tecnos, Madrid, 2006.

CAÑIZARES LASO, A., «Comentario a la disposición adicional 1.14», en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, (dir. Menendez/Diez-Picazo), Civitas, Madrid, 2002.

CARRASCO PERERA, A., «invalidez e ineficacia en los contratos con consumidores», en Las nulidades en los contratos: un sistema en evolución, (dir. Delgado), Aranzadi, Cizur Menor, 2007.

CARRASCO PERERA, A., Derecho de contratos, Aranzadi, Cizur Menor, 2011.

DE CASTRO Y BRAVO, F., «Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad», ADC, 1982, p. 1053.

CORDERO LOBATO, E., «Y ahora viene lo difícil: ¿cómo controlar en el ejecutivo hipotecario el carácter abusivo de una cláusula?», CESCO, 5 (2013), pp. 26-34.

DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN. L., Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Madrid, 1996.

DURANY PICH, S., «Comentario al artículo 5 LCGC», en Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación, MENÉNDEZ, A., DÍEZ-PICAZO, L. (dirs.), ALFARO, J. (coord.), Madrid: Civitas, 2002.

DUQUE DOMÍNGUEZ, J. F., «Las cláusulas abusivas en los contratos de consumo» en Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (dir. Nieto Carol), Valladolid: Lex nova, 2000.

DYLLA-KREBS, Schranken der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Nomos, Baden-Baden, 1990.

GETE-ALONSO, M.C., « Comentario al artículo 7, pp. 71 y ss.», en Comentarios a la Ley sobre condiciones generales de la contratación, (dir. Arroyo-Miquel), Madrid, 1999.

GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., «Comentario a la STS 17 junio 2010», CCJC 86 (2011), pp. 799-812.

GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., « Comentario al artículo 5 y 7», en Comentario a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Aranzadi, Cizur Menor, 1999 (dir. Bercovitz).

GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., «Condiciones generales y cláusulas abusivas» en Comentarios al TRLGDCU, (dir. Bercovitz), Aranzadi, Cizur Menor, 2007.

INFANTE RUIZ, F., «La exclusión de la regla contra proferentem en el procedimiento de control abstracto», RDPat, 15, 2005, pp. 159 y ss.

KIENINGER, E.V., «& 307», en Münchener Kommentar, Band 2, 5ª ed., pp. 1116 y ss.

MICKLITZ, H., (1999), «Obligation de clarté e inteprétation favorable au consommateur», The «unfair terms” Directive, five years on. Evaluation and future perspectives, Office for Official Publications of the European Communities, Luxemburgo, pp. 159-173.

MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Reflexiones sobre las condiciones generales», en Estudio Homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol IV.

MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Comentarios al artículo 8 LCGC», en MENÉNDEZ, A., DÍEZ-PICAZO, L. (dirs.), ALFARO, J. (coord.), Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación (Madrid: Civitas, 2002), p. 911.

MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Comentarios a la DA 1a de la LCGC», en MENÉNDEZ, A., DÍEZ-PICAZO, L. (dirs.).

MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Comentarios al artículo 7.1 CC», en Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993.

MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «La nulidad de las condiciones generales», en Las nulidades de los contratos: un sistema en evolución, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pp. 193-223.

MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Condiciones Generales Abusivas en los Préstamos Hipotecarios», RJUAM, nº 27, 2013-I, pp. 223-252.

MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Comentario al art, 82 TR-LGDCU», en Comentarios a las normas de protección de los consumidores, S. Cámara (dir.), Madrid, 2011, pp. 768-788.

MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «La transmisión de la propiedad y la autonomía privada», Diario La Ley, nº7765, 2011.

ORDUÑA MORENO, F.J., «Las cláusulas suelo: el control de transparencia (Comentario a la STS de Pleno, 9 de mayo de 2013, núm. 241/2013)», en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor José María Miquel González, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 2363 y ss.

PAGADOR LÓPEZ, J., Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas, Madrid: Marcial Pons, 1999, pp. 280-281.

PALAU RAMÍREZ, F., «Condiciones generales abusivas: alcance y criterios sustantivos del control de contenido», Aranzadi Civil-Mercantil, 5 (2011), pp. 125-147.

PERTIÑEZ VILCHEZ, F., Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia, Aranzadi, Cizur Menor, 2004.

PERTIÑEZ VILCHEZ, F., «Comentario al artículo 80», en Comentarios a las normas de protección de los consumidores (dir. Cámara), Colex, 2011, pp. 696 y ss.

PERTIÑEZ VILCHEZ, F., «Reflexiones sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario», Aranzadi Civil-mercantil, num.9/2012.

PERTIÑEZ VILCHEZ, F., «Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario», InDret, 2013.

PERTIÑEZ VILCHEZ, F., «La restitución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario tras la STS 9 de mayo de 2013», en Diario La Ley, nº 8154, 2013.

PLAZA PENADÉS, J., «Delimitación del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo», Diario La Ley, nº 8112, 2013.

SABORIDO SÁNCHEZ, P., «Comentario a la STS 22 diciembre 2009», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 85 (2011), pp. 78 y ss.

STADLER, A., «& 307», en JAUERNIG, BGB Kommentar, 15 ed., Beck, München, 2014.

WESTERMANN, H.P., «Das Transparenzgebot ein neuer Oberbegrift der AGB-Inhaltskontrolle?», Festschrift für Steindorft, Berlín, 1990, pp. 827-856.

Condiciones generales de la contratación. Control de incorporación. oportunidad de los prestatarios de conocer su inclusión en el contrato

Condiciones generales de la contratación. Contratos celebrados con consumidores. Control de incorporación. Transparencia documental o gramatical. Buena fe contractual.

Aunque es cierto que, conforme a la jurisprudencia, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación, la Audiencia no ha realizado un control de transparencia, puesto que es consciente de que los demandantes no son consumidores. La Audiencia considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia, lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional.

No es correcto afirmar que la jurisprudencia limite el control de incorporación a la comprensibilidad gramatical.

Para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC.

(Sentencia 168/2020, de 11 de marzo de 2020, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, rec. n.º 3022/2017)

Control judicial de las condiciones generales de contratación (controles de incorporación, trasparencia y contenido)

Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia habían venido estudiando y dando respuesta al denominado control de contenido de estas cláusulas predispuestas (con el afán de delimitar cuándo una cláusula podía ser calificada de abusiva); si bien en los últimos años, y especialmente a partir de la STS 241/2013 de 9 de mayo y la gran difusión que ha tenido a todos los niveles la problemática derivada de la conocida cláusula suelo, ha adquirido mayor relevancia el denominado control de transparencia incardinado o no dentro del llamado control de inclusión.

A nivel legislativo, la regulación de la contratación con condiciones generales se recoge en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), recogiéndose un especial grado de protección al consumidor a través de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actual TRLDCU de 2007), que establece un especial control de contenido (excluido por la LCGC para el caso de la contratación con condiciones generales entre empresarios) y un régimen de nulidad de cláusulas abusivas.

La exclusión del control de contenido en los casos de contratación con condiciones generales celebradas entre empresarios ha sido criticada por una parte de la doctrina, para quien lo que debería haber sido el núcleo de una Ley de condiciones generales, es decir, una normativa general para efectuar un control específico del contenido contractual distinto del que generalmente es aplicable a todos los contratos, nuestra Ley no lo tiene, estableciendo únicamente un especial control para el contrato celebrado con un consumidor (art. 8.2 LCGC). Y ello aun cuando, para este sector de la doctrina, el control de contenido se debería propugnar no por los sujetos que contratan sino por la especial manera de contratar, esto es, contratación con condiciones generales predispuestas por una de las partes.

El control de contenido significa un control de legalidad que comprueba la validez de las condiciones generales incluidas en el contrato por contraste con unas normas específicas más exigentes que las que de manera general controlan la validez de los contenidos contractuales.

Para que se pueda hablar de cláusula abusiva debe tratarse, en primer lugar de una condición general, esto es, de una cláusula predispuesta no consentida expresamente; de una condición general inserta en un contrato celebrado entre consumidor y empresario; y de una condición general que no traspase el especial control de contenido establecido por el artículo 82. I TR‐LGDCU.

En todo caso, en ambos textos (LCGC y TRLDCU) no sólo se recoge un control de contenido, sino que también se recoge un control de incorporación o inclusión (también llamado control de consentimiento), exigido con carácter general por los artículos 5 (requisitos de incorporación) y 7 (no incorporación) LCGC.

El control de inclusión o de incorporación, supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos formales para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Por su configuración legal, y a diferencia del control de contenido, este control lo deberán pasar las condiciones generales con independencia de que los contratantes sean consumidores o empresarios.

La Ley, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía.

Para la mayoría de la doctrina lo recogido en el artículo 5 LCGC es un control del consentimiento que se manifiesta en dos aspectos, un consentimiento formal y un consentimiento material.

Al consentimiento formal harían referencia los requisitos formales establecidos en el artículo 5 de necesario cumplimiento para entender que la oferta y la aceptación se integran con las condiciones generales predispuestas por una de las partes.

Más allá de ese consentimiento formal, y es aquí donde entra el control de transparencia, se trataría de procurar que el alcance de las declaraciones de voluntad no se valore con parámetros exclusivamente formales, sino teniendo en cuenta la protección de la libre y consciente decisión del aceptante.

El consentimiento formal se manifiesta porque se exigen determinados requisitos formales para que las condiciones generales queden incorporadas y se entienda que forman parte del acuerdo contractual (p.e. la claridad en la redacción).

Pero no se trata solo de controlar el consentimiento formal, lo que se pretende es un control que proteja la libertad de decisión del aceptante, que recaiga sobre lo que está consintiendo, lo que es especialmente importante en lo que se refiere al objeto del contrato, y en general, a los elementos esenciales. Por tanto, el control de transparencia no es un control de inclusión en el contrato cuando las cláusulas son claras y comprensibles. Una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo podría determinarse que su influencia en las consecuencias económicas del contrato, es decir lo que representa el contrato para el consumidor, no es transparente.

Por tanto, control de inclusión o de incorporación y control de trasparencia, tendrían como objeto el consentimiento del aceptante. El primero recaería sobro los aspectos formales del consentimiento y el segundo iría más allá del análisis formal, pretendiendo valorar la libre y consciente decisión de quien se está adhiriendo al contrato.

Una vez definidos los tipos de control a los que, conforme la legislación nacional, pueden ser sometidos los contratos que incorporan condiciones generales de contratación, hacer un pequeño análisis de los problemas que se han planteado a la hora de determinar en qué supuestos el juzgado puede ejercer dichos controles y cual ha sido la postura del Tribunal Supremo al respecto.

En concreto, los dos aspectos controvertidos, serían los siguientes:

1.- Posibilidad de aplicar los controles de contenido (abusividad) y transparencia a contratos celebrados entre empresarios.
2.- Posibilidad de aplicación a cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato.

Respecto a la primera de las cuestiones, la postura del Tribunal Supremo, ha sido contraria a aceptar que los controles de abusividad y transparencia se apliquen a contratos celebrados entre empresarios. Tomaremos como ejemplo la STS 124/2017 de 20 de enero de 2017, que resume las reglas aplicables a los contratos de adhesión en los que el adherente es un empresario. Estas son las siguientes:

Primera. No hay control del contenido de las cláusulas predispuestas – condiciones generales – en los contratos en los que el adherente es un empresario

Se remite a la sentencia de pleno de la misma sala de 3 de junio de 2016.

El fondo de la argumentación consiste en apreciar que el legislador español tomó la decisión de no someter a control del contenido las condiciones generales en la contratación entre empresarios y lo hizo conscientemente (en Alemania, cuya legislación era el modelo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, hay control del contenido de las condiciones generales empleadas en relaciones entre empresarios).

Por tanto, y de acuerdo con la LCGC, las condiciones generales, en contratos entre empresarios, se someten a las reglas generales del Código civil y de Comercio y al cumplimiento de los requisitos de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC que, básicamente, exigen que se “dé noticia” de la existencia y contenido de las cláusulas al adherente. Si las cláusulas son oscuras, se interpretarán contra proferentem y si son ilegibles o incomprensibles absolutamente, habrá que entender que no cumplen los requisitos de incorporación.

Segunda. El control de transparencia material (cualificado dice el Supremo) se aplica exclusivamente a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato cuando el adherente es un consumidor.

Las razones son las mismas: la Directiva 13/93 (que incluye este control de transparencia cualificado o material en su art. 4.2) se aplica exclusivamente a adherentes – consumidores.

Esto nos permite hilar con el segundo de los aspectos controvertidos planteados, y la respuesta ya ha quedado adelantada por lo que se refiere al control de transparencia. Nos referimos a la posibilidad de aplicar lo controles a cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato.

Según el artículo 4.

2 de la Directiva 93/13, «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»

La falta de transposición formal en España del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas generó desde el principio muchas dudas no sólo en la doctrina sino que también ha venido provocado soluciones judiciales contradictorias acerca de una posible autorización para el control judicial como abusivas de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato.

Mayoritariamente la doctrina ha entendido que no cabe aplicar los criterios de control de contenido a los elementos esenciales.

Partiendo de la base de que los pactos que existan en el contrato sobre elementos esenciales quedan excluidos de control si han sido objeto de acuerdo individual, si constan en condiciones generales quedan también excluidos de ese control por aplicación integradora de la ley.

Hay que entender que estas cláusulas que se refieren a los elementos esenciales están exentas de control de acuerdo con la Directiva, en el sentido de no intervención, pero que también de acuerdo con la Directiva están sometidas a control de inclusión y de transparencia.

A partir de ahí el problema que ha venido planteándose es la aplicación de la Directiva, en el sentido de que este tipo de cláusulas que afectan a los elementos esenciales del contrato estén sometidas a control de contenido precisamente en el supuesto de que no sean claras y transparentes, a lo que mayoritariamente la doctrina viene respondiendo que sí.

La postura del TS es bien conocida desde la famosa STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre la validez e invalidez de las cláusulas suelo. Una de las cuestiones fundamentales de esta sentencia, en conexión con lo anterior, es que se pone de manifiesto que la falta de transposición formal del artículo 4.

2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas no significa que en nuestro Derecho esté permitido un control material de las cláusulas que se refieran a elementos esenciales.

Y en lógica conexión lo que tal calificación como ratio decidenci implica y las consecuencias a las que conduce, puesto que define las cláusulas suelo como objeto principal del contrato.

La STS de 9/5/2013 plantea un control de transparencia separado e independiente. El TS señala que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión.

• La sentencia señala que «admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores».
• Como se puede observar ya desde esta Sentencia queda fijada la doctrina del TS a que anteriormente nos referíamos, respecto a la no aplicabilidad de este tipo de control de transparencia sobre cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato cuando este no se celebra con un consumidor, sino con un empresario.
• La jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo en lo que se refiere a la aplicación de los controles de transparencia y abusividad de las cláusulas que se refieren a elementos esenciales ha sido reiterada en varias ocasiones, entre otras sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre.
• En el mismo sentido la reciente STS de 29 de enero de 2018, cuya lectura recomendamos, toda vez que en la misma se define de forma positiva como actuar para conseguir que este tipo de cláusulas sean consideradas transparentes: “Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula «TERCERA bis» le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura”.
• Escrito por José Manuel Rodríguez, Abogado