Contrato de trabajo en fraude de ley

Gran parte de los contratos temporales se celebran en fraude de ley, es decir, son ilegales porque por la naturaleza real del trabajo a desempeñar, deberían ser contratos indefinidos.  Esto implica que el trabajador o trabajadora debe ser considerado como fijo en la empresa, con las implicaciones que eso conlleva.  Así lo establece el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 15.3: “Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.” Cuando la empresa contrata a un trabajador o trabajadora con contrato temporal sin que haya causa que lo justifique, la consecuencia es que ese contrato se considerará como un contrato indefinido, con todas las consecuencias que ello implica. En la actualidad, gran parte de los contratos temporales se celebran en fraude de ley, es decir, tienen apariencia formal de temporalidad, pero deberían ser contratos indefinidos.

• Existen multitud de razones y/o motivos por lo que la mayoría de esos contratos temporales, están en fraude Ley o mal hechos:
• En contratos
  por obra y servicio:

– Estar contratado más tiempo del permitido (3 años salvo que por convenio colectivo se permitan 4). La empresa debería dar un documento reconociendo al trabajador o trabajadora como indefinido o indefinida, una vez pasado el plazo, pero prácticamente ninguna empresa lo hace.

– Estar contratado por obra y servicio durante más de 24 meses en un periodo de 30 con 2 o más contratos temporales. Aunque por Convenio puede haber más requisitos para evitar este tipo de contratación temporal abusiva. También la empresa debería dar un documento reconociendo el contrato indefinido del trabajador o trabajadora una vez pasado el plazo.

1. – No indicar con exactitud la obra o servicio que se va a realizar, o ser estar contratado para realizar un servicio dentro de la actividad normal de la empresa, o realizar funciones distintas para las que se ha sido contratado, por trabajar más tiempo del que ha durado la obra o servicio, aunque no se supere el límite temporal, no estar formalizado por escrito, etc.
2. En contratos eventuales por circunstancias de la producción:
3. No estar identificado claramente la eventualidad, el motivo por el cual se tiene un pico de trabajo que justifique la contratación temporal y no la contratación de un trabajador o trabajadora indefinida, no indicar la duración, por la superación de los límites temporales, no estar formalizado por escrito si dura más de 4 semanas o es a tiempo parcial, etc.
4. En contratos de interinidad o sustitución:
5. No estar indicado el trabajador o trabajadora sustituido o sustituida y la causa de la sustitución, no estar formalizado por escrito, etc.
6. En caso de tener un contrato temporal, sería conveniente que lo revisara nuestra asesoría o los miembros de los comités de empresa de los trabajadores donde tenemos representación sindical, para así, estar informados o informadas si está bien hecho nuestro contrato o por el contrario en fraude de ley.

El artículo 6.4 del Código Civil define el fraude de ley como “los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley“.

Es decir, utilizar la ley
para conseguir un resultado contrario al que la propia ley pretende.

En el ámbito laboral,
podemos definirlo como aquél contrato
realizado con una duración temporal, pero que en realidad está cubriendo
una necesidad permanente de la empresa.

No obstante, también se puede considerar el contrato en fraude de ley, aun cuando cubra una necesidad temporal no se haya respetado los requisitos exigidos para la celebración de dicho contrato. Por ejemplo, una necesidad temporal que debe ser cubierta con un contrato eventual, se cubre con un contrato temporal de obra y servicio cuya duración de contrato permitida es mayor.

Que hace el trabajador o trabajadora si tiene un contrato en fraude de ley

Lo primero de todo,  siendo parte de la afiliación (para afiliarte pincha aquí) contactar con nuestro sindicato, bien a través de las secciones sindicales, si las hay en tu empresa, bien a través de los canales de las redes sociales donde tenemos presencia, por medio del móvil ???? enviando un mensaje escrito o un audio por, WhatsApp o Telegram. (No se admitirán llamadas)  o bien pasándote por nuestra sede nacional (en los horarios de la asesoría laboral).

Si el trabajador o trabajadora ha sido despedido o despida por un fin de obra o servicio y el contrato está celebrado en fraude de ley (realmente tendría que ser una contratación fija o indefinida) se tendrá que demandar contra ese despido, alegando que es improcedente ya que no se puede despedir con un fin de obra a un trabajador o trabajadora que en realidad es fijo.  En estos casos, el despido se consideraría improcedente, con la posibilidad de readmisión, o si la empresa no readmite, indemnización por despido, que siempre es superior a la que hay para la finalización de un contrato temporal.

Si se tiene un contrato de obra y se supera el límite de 3 años, o si se tienen 2 o más contratos y se está contratado más de 24 meses en un periodo de 30, se puede solicitar a la empresa que reconozca que se es fijo o indefinido.

En el caso de que la empresa no lo reconozca, será necesario demandar para que se reconozca este derecho. O se puede solicitar por el trabajo al Servicio Público de Empleo (SEPE) un certificado de los contratos temporales para poder acreditar la condición de fijo en la empresa.

El SEPE tiene que emitir el certificado y ponerlo en conocimiento de la empresa.

• En cualquier caso, se puede demandar a la empresa para que reconozca la condición de indefinido o indefinida, debiendo el trabajador o trabajadora presentar la correspondiente Papeleta de Conciliación para iniciar la reclamación judicial.
• Referencias:
• Estatuto de los Trabajadores (ET).
• ET Artículo 15.3
• Convenios Colectivos de aplicación.

– Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil artículo 6.4.

Fraude de ley en los contratos temporales

Los contratos temporales son uno de los tipos de contratos más usados en España, pero su uso no siempre está dentro de la legalidad, ya que deben cumplir una serie de requisitos para poder utilizarlos para contratar a un trabajador, en caso de no cumplirse estos requisitos estaríamos ante un contrato en fraude de ley. En esta entrada vamos ver cuándo ocurre esto y las posibles consecuencias que puede tener.

¿Cuándo existe fraude de ley en un contrato temporal?

Decimos que existe fraude de ley en un contrato temporal cuando el empleador contrata a un trabajador a través de alguno de los contratos temporales (obra y servicio, eventual o interinidad) sin que concurra causa alguna que justifique la celebración de dicho contrato. Es decir, cuando el empleador no pueda justificar debidamente y con claridad suficiente las causas de acumulación de tareas y o exceso de pedidos, la sustitución de un trabajador con reserva de su puesto de trabajo o para la realización de una obra o servicio en concreto.

También hablaremos de fraude de ley en el contrato temporal cuando estos contratos hayan superado los límites de tiempo que la ley establece para ellos. Que, con carácter general, dice que no se podrán concatenar contratos temporales que sumen más de 24 meses en un período de 30 meses.

Jurisprudencia contrato temporal en fraude de ley

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo ha venido a reconocer que muchos contratos temporales que se prolongaban en el tiempo mediante diferentes concatenaciones de contratos temporales (con independencia de su forma) eran de hecho contrataciones en fraude de ley, ya que quedaba demostrada una vinculación en la relación laboral entre el trabajador y el empleador.

Ante una demanda por contrato temporal en fraude de ley, si el empleador no puede justificar debidamente la temporalidad del puesto de trabajo por el que se contrata al trabajador, se considerará al trabajador fijo o indefinido. Así pues, la clave para evitar el fraude de ley en las contrataciones temporales es justificar debidamente la causa de la temporalidad. Así como no sobrepasar los límites temporales que establece la ley.

¿Qué puede hacer el trabajador cuando se tiene un contrato en fraude de ley en contrato temporal?

Si un trabajador se encuentra en una situación laboral cuyo contrato de trabajo está en fraude de ley, podrá denunciarlo ante las autoridades competentes y siguiendo una serie de pasos hasta conseguir que se reconozca bien un contrato laboral indefinido o fijo discontinuo, o un despido improcedente o nulo, en cuyo caso podrá reclamar la indemnización correspondiente o el pago de los salarios que dejo de percibir desde el momento del despido hasta la reincorporación respectivamente.

Consecuencias del “contrato en fraude de ley”

La principal consecuencia de que se demuestre un contrato temporal en fraude de ley es que la relación laboral se considerará indefinida desde el primer día de la prestación de servicios. También se considera como contrato indefinido si el trabajador sigue trabajando para el empleador una vez superado el tiempo de finalización del contrato temporal.

En cualquier caso, este carácter de contrato indefinido deberá reconocerse bien en el acto de conciliación, bien por el juez si finalmente se llega a juicio.

Otra de las posibles consecuencias es que la posibilidad de tener que pagar una indemnización por despido improcedente (si se da el caso) y una posible sanción por contrato en fraude de ley, que puede alcanzar los 6.250 euros en función de su gravedad.

▷ Cómo reclamar que has sufrido contratación fraudulenta

Para denunciar un contrato en fraude de ley, lo primero que debe hacer el trabajador es presentar una denuncia administrativa ante la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social.

Dado este primer paso para obtener un Acta de infracción, presentará la demanda ante el Servicio de Conciliación, Mediación o Arbitraje (SMAC) que le corresponda.

Si en el acto de conciliación empleador y trabajador no llegan a un acuerdo, se pasará al siguiente paso, que es la demanda ante el Juzgado de lo Social, donde será el juez quien determine si existe o no fraude de ley en la contratación temporal.

Modelo demanda por contrato en fraude de ley

Os dejamos un modelo de demanda por contrato temporal en fraude de ley para que lo descarguéis, pero os recomendamos que si os encontráis en esta situación recurráis a los servicios de un abogado especializado en material laboral.

¿Ganar una demanda por contrato en fraude de ley puede dar lugar al despido nulo o improcedente?

Sí, en caso de ganar la demanda por contrato en fraude de ley, el juez puede dictar que el despido haya sido improcedente, en cuyo caso, el empleador deberá pagar al trabajador la consecuente indemnización de 33 días de salario por año trabajado con un tope de 24 mensualidades, o lo declare nulo, de manera que la empresa deberá readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, además, como un trabajador con contrato indefinido.

¿Por qué son tan habituales los ejemplos de fraude de ley en los contratos de trabajo temporal?

Posiblemente, la razón de que los contratos temporales en fraude de ley sean tan habituales es que a las empresas no les sale muy caro incurrir en esta situación. Ya hemos visto que la sanción, de haberla, no es excesivamente alta y, además, no quiere decir que siempre se imponga esa cantidad máxima de 6.250 euros.

Por otro lado, a los empresarios les sale “más barato” concatenar contratos del mismo trabajador que pasarlo a un contrato indefinido, sobre todo de cara las indemnizaciones por despido.

Veamos algunos ejemplos de supuestos de fraude de ley en diferentes tipos de contrataciones temporales.

Contrato fraude de ley por obra y servicio

Se produciré fraude de ley en contrato por obra y servicio cuando:

• No se identifique de forma suficiente la obra o servicio concreto objeto del contrato.
• No se especifique en el contrato cuál es la ocupación concreta del trabajador en la obra o servicio.
• La obra o servicio se corresponda a una actividad permanente de la empresa.
• La obra o servicio no existan.
• La obra o servicio no sea una de las que el convenio colectivo aplicable a la empresa admita como posibles.
• Se comunique que el contrato ha finalizado, pero la obra o servicio aún no ha terminado.

Contrato en prácticas

Se produce fraude fraude de ley en el contrato de prácticas cuando:

• Este tipo de contrato se encadena en el tiempo, algo que no permite la ley.
• Se contratan estudiantes mediante convenios de colaboración bajo una apariencia de formación, pero estos cubren un puesto de trabajo estructural y no de formación.

Contratos en fraude de ley en ayuntamientos

Ni siquiera la administración pública se libra del fraude de ley en la contratación temporal, como demuestran las diferentes demandas interpuestas por trabajadores temporales de ayuntamientos. En este caso, el fraude se produce porque, de acuerdo con la directiva europea 1999/70/CE, no se puede contratar trabajadores temporales para cubrir necesidades de carácter permanente.

Esperamos que esta entrada sobre el fraude de ley en los contratos temporales os haya resultado de utilidad y hayáis podido despejar dudas sobre vuestra situación personal.

Contrato en fraude de ley: todo lo que necesitas saber

Como su definición establece, un fraude de ley es cuando se quiere evitar los preceptos de la ley para abaratar costes en la empresa, esto mismo es lo que ocurre en la mayoría de los casos en los contratos laborales de carácter temporal, en España.

Los propios empresarios o empresarias realizan contratos temporales a las funciones que son de carácter permanente en la empresa ¿para qué? Para abaratar costes y no conceder el contrato indefinido, por ejemplo la indemnización por despido en un contrato temporal es muy inferior con respecto al contrato de carácter indefinido.

Nos remitimos a la explicación del contrato temporal, en artículos adelante y adelantamos que en el contrato temporal se tiene que expresar el motivo de la temporalidad, es decir, la necesidad existente que fuera efímero en el tiempo. Pero en la realidad, se celebran estos tipos de contrato se especifica unas funciones temporales que se alargan en el tiempo, pareciéndose más labores de una persona indefinida que a una temporal.

¿Cómo se demuestra que existe un fraude de ley en este sentido?

A través de una inspección de trabajo, ya sea de oficio o avisado por alguna de las personas trabajadoras, dado que las inspecciones son secretas, es decir, que la persona que denuncia se encuentra en el anonimato, no tendrá represalias.

¿Qué ocurre si se declara el fraude de ley?

Si se demuestra que esa persona realiza funciones que deberían de estar adheridas a un contrato indefinido o porque lleva mucho tiempo realizando esas mismas funciones, ese contrato pasará a ser indefinido.

¿Qué supuestos son los más habituales de fraude de ley?

• Uno de los supuestos más usuales en España, es de despedir a trabajadores antes de cumplir los dos años, dejarlos 6 meses sin trabajo, y volverlos a contratar, para no realizar un contrato indefinido. Es una práctica bastante habitual y que si se demuestra dichas situaciones por parte de una inspección, esa persona trabajadora pasará automáticamente a un contrato indefinido.
• Supuesto en el que se formaliza un contrato que no es correcto para esas funciones a realizar por parte de la persona empresaria, por ejemplo, se utiliza un contrato de obra, cuando debería de existir un contrato eventual.
• Supuesto en el que el empresario o empresaria decide modificar las tareas o las funciones para las que fue contratada esa persona, es decir, movilidad funcional, y no está justificado por la empresa, se estará ante un fraude y este contrato pasará a ser indefinido.
• Supuesto en el que el trabajador está trabajando bajo el régimen de cualquiera de los contratos que no fueran indefinidos, y el empresario o empresaria no le ha dado de alta en el Régimen de la Seguridad Social, por lo que esa persona se ha encontrado todo el tiempo sin cotizar y desprotegido por el sistema, esta persona pasará a tener un contrato indefinido con la correspondiente multa a la Seguridad Social que consistirá en una multa por su actitud y el pago de las cantidades que deberían de haberse satisfecho.
• Supuesto en el que existe un despido nulo, por no seguir las normas establecidas por la legislación, en este caso la persona trabajadora volverá a su puesto de trabajo y el empresario o empresaria tendrá que realizarle un contrato indefinido.

La contratación temporal en fraude de Ley. Nueva sentencia

Cuando hablamos de la contratación temporal en fraude de Ley, no nos referimos al buen uso del contrato de trabajo temporal, es decir, el contrato de trabajo temporal únicamente se debe utilizar para los fines que el artículo 2 del Real Decreto 2720/1998, el cual desarrolla el Estatuto de los Trabajadores permite. A saber:

• a) Para realizar una obra o servicio determinados.
• b) Para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.
• c) Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

Cualquier circunstancia que no responda a los anteriores supuestos debe ser considerado como contratación en fraude de Ley, y precisamente el artículo 15.3 del citado Texto del Estatuto de los Trabajadores determina que  «Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley»

Una de las situaciones más habituales que nuestros abogados tratan diariamente en sectores como la hostelería, la seguridad, o el comercio, es la contratación de trabajadores mediante sucesivos contratos temporales, con el fin de no asumir la responsabilidad de realizar una contratación laboral de carácter indefinido, entre otras la indemnización por despido improcedente. De esta forma se esta ocultando una relación laboral de carácter indefinido bajo sucesivos contratos temporales.

En este sentido el Tribunal Supremo mantiene desde hace varios años una consolidada doctrina, que no es más que ante este supuesto de hecho considerar la sucesión de contratos como relación laboral indefinida o fija.

No obstante debemos matizar que nuestro Alto Tribunal establece una serie de requisitos para que partiendo de la situación descrita, se considere relacion laboral indefinida o fija.

Uno de los requisitos mas importantes es el que inspira la llamada unidad esencial del vínculo, es decir, que bajo la sucesiva contratación temporal, se encuentre una relación laboral indefinida, utilizándose únicamente la forma de contrato temporal al objeto de eludir la responsabilidad o carga de mantener al trabajador contratado permanentemente; una realidad de la que nuestros abogados son ampliamente conocedores.

Y a estos efectos el Tribunal Supremo establece que se podrá considerar como única relación laboral y por tanto entendida como indefinida, las relaciones laborales temporales entre las cuales no versen más de 20 días. Es decir, que entre contrato y contrato temporal no hayan transcurrido más de 20 días.

Este espacio de tiempo, que a priori parece excesivamente acotado y rígido puede ser ampliado a más de 30 días entre contrato y contrato temporal si teniendo en cuenta de forma global todos los contratos temporales se entendiese que realmente estamos ante una relación laboral de carácter fijo o indefinido.

Además de la actual doctrina jurisprudencial en este sentido, debemos de añadir una de las últimas Sentencias que ha dictado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. (Rec. 577/2015).

En la citada resolución se vuelve a determinar que: en los supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero también a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

Una vez visto los aspectos más relevantes sobre la contratación temporal en fraude de ley, es importante saber que, dado el caso de sucesión de contratos temporales y estos se realizan ocultando una real relación laboral indefinida es necesario, solicitar, administrativa o judicialmente el reconocimiento del carácter indefinido del contrato de trabajo.

En este aspecto sobre la contratación temporal en fraude de Ley, es muy necesario  decir que evidentemente la empresa que incurre en la contratación en fraude de Ley no va a reconocer de «motu propio» el ilícito que está cometiendo por lo que en un gran número de casos, debemos acudir al Órgano Judicial para solicitar que se declare el carácter indefinido del contrato de trabajo, siendo este procedimiento eminentemente jurídico, gozando pues de amplias garantías de éxito.

Contrato en prácticas: ¿un fraude de ley desde el momento en que se firma?

Para conocer los requisitos del contrato en prácticas debemos acudir al artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, el cual suele reproducirse en su integridad en los convenios colectivos, a excepción del salario, que en muchas ocasiones se mejora.  

Los antedichos requisitos son comúnmente conocidos en el área jurídico laboral: 

• Podrá suscribirse por quien posea título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o certificado de profesionalidad, 
• El contrato se celebrará dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, 
• El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados,
• La duración del contrato no sea inferior a seis meses ni superior a dos años, 
• El empleado no debe haber estado contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación. 
• La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo, si bien, nunca podrá ser inferior al 60% el primer año y 75% el segundo para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo. 

De una primera lectura de las prescripciones que dicha tipología contractual impone parece que se trata de un tipo de contrato «sencillo». No obstante, en gran parte de los supuestos en los que se utiliza se formaliza desde el inicio en fraude de ley, lo que implica su conversión a contrato indefinido. 

Lo anterior habilitará al empleado a reclamar dicha cuestión judicialmente, así como a reclamar las diferencias salariales correspondientes. Es más, cuando la empresa comunique el fin del contrato en prácticas el empleado podrá demandar por despido improcedente con la finalidad de obtener la indemnización inherente a tal declaración. 

Contrato en fraude de ley desde el inicio

Pues bien, afirmamos que gran parte de los contratos se formalizan en fraude de ley ab initio, es decir, desde el principio, por incumplimiento de los requisitos 3 y 5 anteriormente expuestos.

Como dice el refrán, «hecha la ley, hecha la trampa».

A la hora de aplicar dichos requisitos se hace en sentido estricto, y se revisa si el empleado ha contado con contrato en prácticas, en la empresa o en otra diferente, solicitando al candidato copia de su vida laboral, aunque no se advierte (intencionadamente habitualmente) que, si bien el empleado no ha estado contratado bajo dicha modalidad en la entidad, sí que lo ha estado bajo otro tipo de contrato. 

En resumen, puesto que la finalidad del contrato en prácticas no es otra que la de permitir al trabajador aplicar y perfeccionar sus conocimientos facilitándole una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios, tal condición esencial falta si al empresario le consta que el trabajador posee ya los conocimientos prácticos de la tarea que se le encomienda, cuestión que concurre si el empleado ha estado vinculado a la mercantil a través de otra tipología contractual para desarrollar las mismas funciones. 

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe subrayar que dicho contrato, en palabras de nuestro Tribunal Supremo, debe de haberse prolongado en el tiempo «de manera suficiente» que permita al empresario confirmar la capacidad y conocimiento del empleado. Es decir, no toda vinculación es válida, habrá que analizar cada caso concreto. 

En conclusión, los requisitos del contrato en prácticas deben analizarse de manera conjunta, no como obligaciones independientes, y a la hora de su aplicación no hay que perder de vista la finalidad última del contrato, sin la cual el mismo deviene en fraude de ley, con las consecuencias señaladas. 

Alejandra Augustín Tejón

Asociada Principal

Las multas por contratos laborales en fraude de ley aumentarán un 60%

Las empresas que usen contratos temporales en fraude de ley se arriesgan a multas entre 1.000 y 10.

000 euros por cada trabajador con el que incurran en anomalías, según el nuevo documento de negociación de la reforma laboral que ha remitido el Gobierno a los agentes sociales.

Así lo informó este viernes UGT al final de la reunión de la mesa de Modernización de Mercado Laboral. De llevarse a cabo, supondrá un incremento del 60% respecto a las infracciones actuales.

El nuevo borrador incluye una propuesta de modificación -a petición del sindicato que lidera Pepe Álvarez- de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (Lisos) por la que se “endurecen los incumplimientos en contratación laboral fraudulenta: cada trabajador será una infracción de multa entre los 1.000 euros en grado mínimo y 10.000, en grado máximo, por persona en fraude”.

El artículo 7.2 de la Lisos tipifica como infracción grave en materia de relaciones laborales “la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley” que actualmente se sanciona con un mínimo de 626 euros y un máximo de 6.250.

De aprobarse la modificación propuesta por UGT y sometida al criterio del resto de agentes sociales por el Gobierno, la sanción se colocaría en el máximo estipulado en la actual Lisos que establece para las infracciones graves en materia de relaciones laborales un tope posible de 10.000 euros.

El borrador incluye cambios en los contratos de formación y una nueva redacción del futuro Erte -Mecanismos RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo- cuya versión anterior generó rechazo en sindicatos y empresarios.

Sobre el RED, se activarán -según explicaciones de UGT-, por acuerdo del Consejo de Ministros, aunque previamente se informará a los agentes sociales.

No servirán como justificación o aval para la adopción empresarial de medidas que afecten al empleo o las condiciones de trabajo, y habrán de procurar una reducción de jornada de los trabajadores afectados de manera prioritaria y, si no resulta viable, entonces ya se recurriría a la suspensión de empleo.

Como la propuesta anterior, las empresas que contraten trabajadores incluidos en este mecanismo, contaron con bonificaciones del 50% durante seis meses.

Como en la propuesta anterior del Gobierno, se establecen dos modalidades para los nuevos Ertes-RED, aunque con algún cambio en su denominación.

Los expedientes “cíclicos”, con una duración máxima de un año, a los que podrían acogerse las empresas cuando la coyuntura macroeconómica general aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización del empleo, y los “sectoriales”, aplicables cuando un determinado sector aprecie cambios permanentes o estructurales que generen necesidades de recualificación en la plantilla. Estos últimos durarán un año como máximos, con dos prórrogas de seis meses y conllevarían la obligatoriedad por parte de la empresa de presentar, de forma preceptiva, un plan de recolocación, aunque no lo vayan a aplicar después.

El contrato de formación se podrá realizar con personas sin cualificación profesional, pero también con quien posea titulación tanto en formación profesional (FP) como universitaria, siempre que no se hubiese dado ningún contrato formativo previo del mismo nivel o del mismo sector productivo. Estos contratos se limitas a 30 años, con excepción de estudios universitarios, certificados de profesionalidad nivel 3 o cursos de especialización de formación profesional.

Otra novedad es que se podrán realizar contratos de formación en alternancia con varias empresas en base al mismo ciclo siempre que dichos contratos respondan a varias actividades vinculadas al ciclo o al plan formativo, sin que la duración máxima de todos los contratos pueda exceder del límite máximo.

CCOO y CEOE prevén pocos avances en la negociación

A pesar de que el acuerdo debería cerrarse en este mes de noviembre si el Gobierno quiere enviar la reforma laboral al Boletín Oficial del Estado (BOE), un posible pacto entre empresarios, sindicatos y Gobierno parece lejano. Al menos en opinión del sindicato CCOO.

La organización que dirige Unai Sordo comunicó este viernes al final de la reunión de la mesa que debate la modernización del mercado de trabajo que “no ve cerca el acuerdo y no comparte la última propuesta del gobierno en materia de contratación”.

En referencia al artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores (ET) que regula en nuevo tipo de Erte-RED, CCOO considera que ha habido un avance, pero “las causas no están definidas y las situaciones a proteger no son las idóneas”. Fuentes del sindicato apuntaron que “habrá que seguir negociando  con el objetivo de buscar un acuerdo, que hoy por hoy no se vislumbra”.

Las asociaciones de empresarios sentadas en la mesa fueron más parcos en la valoración de la última reunión.

Fuentes de CEOE declararon a este diario que “seguimos trabajando en la mesa”, que se levantó “sin novedad y pocos avances” y desde Cepyme apuntaron que “el Gobierno nos ha presentado a los agentes sociales un nuevo texto con alguna variaciones entre otras cuestiones en el mecanismo RED”.

El vicesecretario general de UGT, Mariano Hoya, representante de la organización sindical en la negociación de la reforma laboral, explicó que el texto remitido por el Gobierno y debatido este viernes en la mesa de diálogo, contempla otras importantes demandas sindicales, como la recuperación de la ultraactividad de los convenios colectivos y la prevalencia del convenio de sector sobre el de empresa, dos elementos que, en opinión de Hoya, justificarían “absolutamente” que UGT firmara un acuerdo con el Gobierno.

No obstante, el representante de UGT reconoció que la propuesta del Ejecutivo no implica una derogación total de la reforma laboral de 2012, pero sí contiene elementos importantes que harían que el acuerdo, si se produjera, fuera “trascendente e histórico”.

El abuso del derecho y el fraude de ley en la contratación laboral

1. CONCEPTO Y NATURALEZA

   No existe un concepto legal específico ni para los términos ¿abuso del derecho¿ ni para el ¿fraude de ley¿. Menos aún en su referencia a la contratación laboral.

   El contenido concreto a perfilar debe ser extraído, por ello, bien de la interrelación o comparación relacionada, entre lo estipulado en algunos preceptos, bien, sobre todo, a través de lo declarado por la doctrina jurisprudencial o por la constitucional, en su caso.

   No obstante, sí debo efectuar una primera referencia ya a lo que el Diccionario de la Real Academia Española contempla. Así, en la primera acepción de ¿Abuso¿ se señala: ¿Acción y efecto de abusar¿.

   Con ello, se fuerza a acudir al concepto que del citado verbo da la misma institución. Se concreta en: ¿Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien¿.

   Pero tiene una segunda acepción: ¿hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder¿. Ello, obviamente, se ciñe mejor al contenido que tratamos.

   Si a esto añadimos que dentro del concepto ¿abuso¿ se contiene también una segunda acepción referida al ¿de Derecho¿ como ¿ejercicio de un derecho con ánimo de hacer daño a otro¿, parece que delimitamos, más aún, el contenido de tal expresión.

   Respecto de la palabra ¿Fraude¿, nos da una primer acepción como ¿acción contraria a la verdad y rectitud que perjudica a la persona contra quien se concrete¿ y una segunda que refiere ¿acto tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del estado o de terceros¿. Vemos, pues, que se va perfilando conforme a la acepción que realmente tenemos de la problemática ahora estudiada. Pero si completamos lo anterior con los contenidos que del término ¿fraudulento¿ da el propio Diccionario como ¿Engañoso, falaz¿ y el que refiere para este ultimo, ¿Embustero, falso¿, así como una segunda acepción de fraudulento: ¿todo lo que halaga y atrae con falsas apariencias¿, ya las nociones del tema se delimitan con mayor nitidez aún en el concepto social apropiado, y creo que también en el jurídico

   El profesor Jaime LLuis i Navas, en su Manual de Derecho Laboral, señala que ¿cuando se ejercita un derecho personal, formalmente lícito, pero con fines distintos de la salvaguarda del valor que lo justifica y con perjuicio de tercero o de la sociedad nacional, estamos ante el abuso del derecho¿. Respecto del fraude de ley opina que ¿supone actuar conforme al ordenamiento jurídico sin tratar de salvar el valor que salvaguarda la norma en que se ampara el sujeto actuante, y persiguiendo en cambio burlar otra ley, aunque no se cause perjuicio a tercero¿.

   El mismo profesor Lluis i Navas recuerda una interesante distinción, también por su diferente finalidad. Así, el ¿abuso del derecho implica un atentado a un interés privado (ejercicio de una facultad contra su razón de ser y en perjuicio de tercero)¿, mientras que el ¿fraude de ley atenta a la voluntad pública¿.

   En tal sentido, cabe destacar finalmente la diferencia con el ¿ejercicio antisocial del derecho¿, en cuyos supuestos ¿el atentado lesiona un interés legítimo pero de naturaleza social, es decir, colectiva¿.

   Precisiones todas ellas acertadas y que se contienen en su trabajo ¿El ejercicio antisocial del derecho; su Teoría General¿, publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, n.º 249, de octubre de 1980.

   Este trabajo, no obstante, se ciñe a los casos de ¿abuso del derecho¿ y ¿fraude de ley¿.

   No sólo por el propio enunciado de dicho tema o ponencia, sino sobre todo porque la misma, al ir referida a ¿la contratación laboral¿ y producirse ésta de forma individual (normalmente) y no colectivamente (salvo excepciones o supuestos específicos), es visto que, salvo en contadas ocasiones, en la contratación del trabajo puede -aunque no debe- incurrirse en ¿abuso¿ o ¿fraude¿, pero con bastante mayor dificultad (aunque no imposibilidad), se producirá el ¿ejercicio antisocial del derecho¿.

   El abuso del derecho y el fraude de ley pueden concurrir, obviamente, antes de realizarse la contratación, en el momento de realizarla, durante su vigencia o al finalizarla.

   Este trabajo solamente se referirá al momento de la contratación, procurando además no invadir los supuestos específicos que se examinen al desarrollar otros trabajos que también efectúan una referencia especial a dichos extremos, sobre todo al fraude, como resultará del contenido de la problemática en los Contratos Temporales, la referente a la Movilidad o la del Trabajo Temporal, aspectos que, por su específico trato dentro de sus respectivas parcelas, no debo invadir.

2. SISTEMA LEGISLATIVO ESPAÑOL

   1. Legislación básica. normativa general

      El Código Civil (en adelante CC), en su art. 6.4º establece: ¿Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir¿. Corolario de dicha norma, el n.

      º 2º del artículo 7 del propio Código, en su primer inciso establece: ¿2º) La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo¿.

      Luego refiere las consecuencias de la extralimitación de aquel ejercicio de derechos, señalando que, si existe perjuicio o daño para tercero, deberá dar lugar a la indemnización correspondiente y a la adopción de medidas judiciales o administrativas para evitar que persista el abuso.

      La Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ), en el n.º 2º del art. 11, establece: ¿Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal¿.

      Con ello, es visto que las leyes sí se preocupan de referirse y sancionar el abuso del derecho y el fraude de ley, pero, como se dijo al principio, carecen de una definición legal de su contenido que, por ello, debe ser completado con los contenidos de los conceptos que resulten adecuados socialmente, por la coherencia que reclama el art. 3.1º del CC, por un lado, pero con el desarrollo doctrinal de la jurisprudencia, que completa el sistema de fuentes del ordenamiento español, según el n.º 6º del art. 1 del CC, complementada con el n.º 1º del art. 5 de la LOPJ, que establece no sólo el sometimiento de los Jueces y Tribunales a la Constitución, sino que ¿deberán interpretar las leyes y reglamentos conforme a los preceptos y principios de la misma, pero según la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos¿.

   2. Figuras vinculadas

      1. Civiles

         El Código Civil, tras su referencia en el art. 1.101 al dolo, negligencia y morosidad, que no están entre los supuestos que estudiamos, en el art.1.

         116 declara que: ¿Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa¿; es decir, la regla general en materia civil es la nulidad, mientras que en materia laboral el legislador llega a otra conclusión.

      2. Laborales

         El art. 15 de la Ley 8/80 del Estatuto de los Trabajadores, en su actual Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, establece en su n. 3º: ¿Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales efectuados en fraude de ley¿.

         Es decir, en lo social el legislador establece una consecuencia sancionadora para el autor de aquel fraude, aunque -como ya hemos reiterado anteriormente- no define o concreta, en interpretación auténtica o dentro de la propia ley, el contenido o alcance real y concreto que entendía debía abarcar.

      3. Penales

         La Ley Orgánica 10/95, de 23 noviembre, del Código Penal, dedica el Título XV a los Delitos contra los Derechos de los Trabajadores, comprendiendo los arts. 311 a 318. El 311, en su n.

         º 1, establece: ¿Los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual¿, se castigarán con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

         En el art. 314 se castiga a: ¿Los que produzcan una grave discriminación en el empleo […

         ] por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado Español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 2 años o multa de 6 a 12 meses¿. Es decir, que, para que se dé la tipificación del delito aquí contemplado, no basta con la conducta inicialmente descrita, sino que se requiere además el no restablecimiento de la igualdad, pero tras ser requerido o sancionado administrativamente, con la obligación final de reparar los daños, aunque solamente se refiere a los económicos y no a los de otra naturaleza, como morales, en la salud, etc.

         Por último, el art. 318 contiene la especial previsión que sostiene que ¿Cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello¿.

         El Código punitivo contempla otras figuras penales que, por tener escasa relación con el tema aquí estudiado, excusa de mayor exposición.

      4. Sanciones Administrativas

         La Ley 8/88, de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones del Orden Social (en adelante…