Clausula contractual no se ha negociado individualmente

El art.

82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece la definición de cláusulas abusivas como: «Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

En el presente post nos vamos a ocupar del concepto general de cláusula abusiva, sin que sea objeto de este estudio los distintos supuestos establecidos en el apartado 4 del artículo 82, cuya regulación expresa está establecida en los artículos 85 a 90, ambos inclusive.

Para declarar la abusividad de las cláusulas, la sentencia de la AP Madrid de 22 de febrero de 2021 , ha expresado que es cuestión fundamental que quien la alega tenga la condición de consumidor y que el contrato se haya suscrito con un empresario o profesional, por cuanto el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, limita su aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, en los términos establecidos por los arts. 3 y 4 de dicha Ley. Según el tenor literal del art. 3 de dicho texto legal, a efectos de esta norma son consumidores o usuarios «las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». Asimismo, el art. 4 establece: «A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».

Por lo que, en los contratos formalizados entre particulares no es de aplicación la normativa de protección de los consumidores, que se aplica exclusivamente a relaciones entre consumidores y empresarios. Además, en los contratos en los que se haya negociado la cláusula individualmente, como rige el principio de autonomía de la voluntad, no podría aplicarse el art. 82 del TRLGCYU.

¿Cuáles son los requisitos exigidos por la Ley para que revista el carácter de cláusula abusiva?

Conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

1. Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
2. Contravención de la buena fe.
3. Creación de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

Y que ocurre: ¿Cuándo una cláusula no se ha negociado individualmente? En respuesta a la misma, la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en su artículo 3, apartado segundo establece que: «Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido».

En cualquier caso, la parte que alegue que la cláusula ha sido negociada individualmente debe probarlo, en virtud de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 82 de la citada Ley, al especificar que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

En la práctica resulta difícil separar el requisito o exigencia de buena fe, del requisito del equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes. El justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes implica la existencia de buena fe, y la buena fe difícilmente existirá si no hay un equilibrio contractual justo.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017, señala que la buena fe, y su violación pueden acabar «expulsando» una cláusula de un contrato, cuando esta supone un desequilibrio de la posición contractual de la parte más débil del contrato, entendiéndose por añadidura que son cláusulas que contravienen la buena fe aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente esperaba encontrar y se había representado como propio conforme a la naturaleza y funcionalidad del contrato.

Para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, debemos advertir primero, si puede encuadrarse en alguno de los supuestos que la ley considera abusivos «en todo caso», pues de ser así, se declararía su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso contrario se pasaría a valorar su abusividad con base en la cláusula general, donde tendríamos que ver si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario. TS, Sala Primera de lo Civil, de 21-4-2014 .

Un ejemplo donde se discute la abusividad de una cláusula lo tenemos en la sentencia del TS, Sala Primera de lo Civil. Pleno, 214/2014, de 15 de abril, en la que se plantea si es abusiva la indemnización prevista en caso de incumplimiento del comprador por parecer excesivamente alta.

En este caso, aunque pudiera parecer excesiva, no lo es, teniendo en cuenta los perjuicios sufridos por el vendedor, como consecuencia de haber obtenido un precio menor al vender la vivienda a un tercero meses después de resolver el contrato, lo que implica que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada.

El desequilibrio de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato, es el requisito en el que la doctrina pone el acento a la hora de diferenciar una condición abusiva de otra que no lo es; probablemente, ello sea así porque la buena fe es un concepto bastante más abstracto que el desequilibrio contractual.

¿Cuáles son las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula?

La AP de Madrid en su auto de fecha 21 de octubre de 2014 establece que las consecuencias de la declaración de abusividad no conducen a la moderación, ni a la integración de la cláusula, sino a su inaplicación, prescindiendo de su contenido en la ejecución del contrato, con independencia de que se haya solicitado así o no por el consumidor, según declara la STJUE 14.Jun.2012, Caso Banesto Calderón, a cuyo tenor «si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (…) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales«.

Debemos recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Si declara que una cláusula existente en un contrato es abusiva, no se aplicará, y se considerará como no puesta.

Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. TJUE de 14 de junio de 2012.

De aquí se desprende no solo la facultad, sino la obligación del Juez de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, que le impone la norma, como ha señalado la AP de Girona en su auto de 18 de febrero de 2021.

Manual práctico de defensa frente a cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios: Comentarios doctrinales, Jurisprudencia y Formularios. 2 Tomos

Contratos entre vendedor y consumidor – Your Europe

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Última comprobación: 24/06/2022

La legislación europea establece obligaciones de equidad y transparencia en los contratos entre el vendedor y los consumidores.

¿De qué cláusulas se trata?

La siguiente información solo afecta a la venta a consumidores que compran fuera del ámbito profesional. No se aplica a la venta entre empresas.

Las disposiciones de la UE se aplican a cualquier cláusula no negociada individualmente con el consumidor, como las cláusulas tipo usuales redactadas previamente. Se excluyen específicamente el objeto principal del contrato y los aspectos de relación calidad/precio.

Tenga en cuenta que si quiere alegar que el contrato se ha negociado individualmente, deberá demostrarlo.

Los contratos deben ser justos

Las cláusulas contractuales tipo utilizadas en la transacción deben ser justas, ya se denominen simplemente “condiciones” o formen parte de un contrato detallado.

Según la legislación de la UE, las cláusulas contractuales tipo no deben:

• ser contrarias al requisito de buena fe
• poner a los consumidores en situación de desventaja (en términos de derechos y obligaciones) respecto a los vendedores.

El vendedor debe actuar de buena fe, tener en cuenta los intereses legítimos de los consumidores y tratarlos de manera justa y equitativa.

Las cláusulas contractuales abusivas no son vinculantes

Las cláusulas contractuales abusivas no obligan al consumidor, y el vendedor no puede exigirle que las cumpla aunque haya firmado el contrato.

Siempre que la cláusula abusiva no sea un elemento esencial del contrato, el resto del contrato (pero no la cláusula abusiva) sigue siendo vinculante para el vendedor y para el consumidor.

Los contratos deben ser transparentes

Las cláusulas de los contratos deben redactarse en un lenguaje claro y comprensible. Las cláusulas no solo deben ser gramaticalmente claras sino que el consumidor debe poder entender sus consecuencias económicas.

Tenga en cuenta que cualquier ambigüedad se interpretará a favor del consumidor.

Ejemplos de posibles cláusulas abusivas

Además de los requisitos generales de “buena fe” y “equilibrio”, la normativa de la UE recoge una lista de cláusulas contractuales específicas que pueden considerarse abusivas.

Veamos algunas situaciones en las que las cláusulas contractuales pueden considerarse abusivas según la normativa de la UE:

1. Responsabilidad por muerte o lesiones del consumidor

Cláusulas que excluyen o limitan la responsabilidad legal del vendedor en caso de que el consumidor muera o resulte herido a consecuencia de una acción u omisión del vendedor.

2. Indemnización si el vendedor incumple lo pactado

Cláusulas que excluyen o limitan de forma inadecuada el derecho de los consumidores a recibir una indemnización si el vendedor incumple su parte del contrato.

3. Cláusula de elusión de responsabilidad del vendedor

Cláusulas que permiten al vendedor eludir la responsabilidad de prestar el servicio acordado simplemente porque no le convenga, pero que siguen obligando al consumidor.

4. Compensación unilateral por cancelación

Cláusulas que permiten al vendedor quedarse con las cantidades abonadas por adelantado en caso de renuncia del consumidor, sin establecer una compensación equivalente para el consumidor en caso de renuncia del vendedor.

5. Compensación excesiva

Cláusulas que exigen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que incumpla una obligación.

6. Cancelación unilateral

Cláusulas que autorizan al vendedor a rescindir el contrato de forma unilateral pero no reconocen el mismo derecho al consumidor.

7. Cancelación con poca antelación

Cláusulas que autorizan al vendedor a poner fin a un contrato de duración indefinida con poca antelación, salvo en casos absolutamente justificados.

8. Prórrogas automáticas de los contratos de duración determinada

Cláusulas según las cuales el consumidor debe notificar su intención de poner fin al contrato pero con una antelación que no resulta razonable por ser excesiva.

9. Cláusulas ocultas

Cláusulas que vinculan a los consumidores aun cuando difícilmente hubieran podido tener conocimiento de ellas antes de firmar el contrato.

10. Cambios unilaterales del contrato

Cláusulas que permiten al vendedor modificar unilateralmente los términos del contrato, a no ser que en el contrato se especifiquen motivos válidos para hacerlo.

11. Cambios unilaterales del producto o servicio

Cláusulas que permiten al vendedor modificar unilateralmente y sin motivos válidos las características del producto que debe suministrar o del servicio que debe prestar.

12. Variaciones de precios

Cláusulas que establecen que el vendedor puede fijar o aumentar el precio final en el momento de la entrega, sin ofrecer a los consumidores la posibilidad de anular el contrato si el precio final es mucho más elevado que el acordado inicialmente.

13. Interpretación unilateral del contrato

Cláusulas según las cuales solo el vendedor tiene derecho a interpretar cualquiera de las cláusulas del contrato y a decidir si su producto o servicio se ajusta a lo establecido en el contrato.

14. Incumplimiento de los compromisos asumidos por el personal del vendedor

Cláusulas por las que el vendedor puede tratar de eludir los compromisos contraídos por su personal, o en las que estos compromisos quedan sujetos a otras condiciones.

15. Cumplimiento unilateral de las obligaciones

Cláusulas que obligan a los consumidores a cumplir todas sus obligaciones aun cuando el vendedor no cumpla con las suyas.

16. Cesión de los contratos a otras empresas en condiciones menos favorables

Cláusulas que permiten al vendedor ceder el contrato a otras empresas sin el consentimiento del consumidor y que pueden suponer que el consumidor salga perdiendo.

17. Limitación del derecho a emprender acciones judiciales

Cláusulas que limitan la manera y el lugar en que los consumidores pueden emprender acciones judiciales y que les obligan a presentar pruebas que son responsabilidad de la otra parte del contrato.

Detalles en las normas nacionales

Tenga en cuenta que las normas de la UE sobre cláusulas contractuales abusivas establecen unos requisitos mínimos y que las normas nacionales pueden ser más estrictas o amplias.

Si desea información más detallada sobre las normas aplicables, asesórese en la red Enterprise Europe Network en de su país.

Programa Consumer Law Ready

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Cláusulas negociadas individualmente vs condiciones generales o predispuestas

Una cláusula de un contrato que contenga condiciones generales no queda sometida a control del contenido (los jueces no pueden declararla nula por abusiva) en dos supuestos: porque se trate de una cláusula negociada individualmente o porque se trate de una cláusula que regula los elementos esenciales del contrato. En este segundo caso, la cláusula está sometida solo a un control de transparencia.

En este blog nos hemos ocupado a menudo del control del contenido de las cláusulas predispuestas (condiciones generales porque se predisponen para ser utilizadas en una pluralidad de contratos) que regulan los elementos esenciales del contrato. Últimamente para criticar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que ha considerado que la cláusula suelo en préstamos hipotecarios es una cláusula abusiva y que no forma parte de dichos elementos esenciales.

Procede, pues, decir algo sobre el concepto de cláusula negociada individualmente.

¿Cuándo podemos decir que una cláusula ha sido negociada individualmente?

Desde luego, (v., STS 7-VII-1999), el hecho de que el predisponente la haya negociado en algún caso y con algún cliente no quiere decir que dejen de ser predispuestas e impuestas en los demás casos. Si ha existido negociación (regateo, toma y daca) respecto de la cláusula, no habrá duda de que se trata de una cláusula negociada individualmente. Si el predisponente la ha modificado en comparación con otros contratos iguales, tampoco.

Pero el problema difícil se plantea cuando la cláusula no ha sido modificada en su tenor literal respecto del texto prerredactado. La carga de probar el carácter negociado pesa sobre el predisponente.

Hay dos criterios para afirmar que, no obstante no haberse modificado, la cláusula puede ser considerada como negociada individualmente. Uno, afirmar que una cláusula ha sido negociada individualmente cuando el adherente ha podido influir en su contenido.

Y otro, afirmar que el adherente la ha tenido en cuenta al tomar su decisión de contratar. Normalmente, las cláusulas que han sido tenidas en cuenta por el consumidor a la hora de contratar no son abusivas, precisamente, porque su contenido es producto de la competencia.

Así, por ejemplo, las cláusulas de garantías en compraventas ofrecen al comprador un plazo de reparación o sustitución del objeto superior al mínimo (2 años) fijado legalmente. Cuando así ocurre, el fabricante indica esta característica favorable de su producto en la publicidad.

En todo caso, el segundo criterio (individualmente negociada = tenida en cuenta por el adherente al contratar) es preferible aunque no hay por qué considerarlos contradictorios.

Puede entenderse la “posibilidad de influir en el contenido de la cláusula” como una forma de incluir, entre otros, el caso de la segunda opción, esto es, que el adherente ha tenido en cuenta el contenido de la cláusula al decidirse a contratar porque si la ha tenido en cuenta y ha contratado es porque habría podido influir sobre la cláusula en el sentido de que podría haber optado – le era razonablemente exigible – haber renunciado a contratar y haberse dirigido a un competidor del predisponente para obtener la misma prestación.

La ventaja de la segunda opción consiste en que hace coherente la noción de cláusula negociada individualmente con el control de transparencia – que no de contenido – al que deben someterse las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato.

Como hemos dicho en otro lugar, para determinar cuándo nos encontramos ante una cláusula que regula los elementos esenciales, ha de examinarse no sólo si se refiere a la prestación o al precio sino también si se trata de cláusulas que típicamente los consumidores tienen en cuenta a la hora de optar por la prestación de un empresario o de otro (si hay shopping o selección por parte de los consumidores) y en este sentido, tiene gran importancia determinar si todos o la inmensa mayoría de los empresarios utilizan una cláusula idéntica de forma que no cabe esperar que los consumidores elijan a uno u otro empresario en función de la competencia que se desarrolle en torno a la cláusula. Si no cabe esperar que (por lo menos algunos de) los consumidores hayan tomado su decisión de contratar en función de dicha cláusula, habrá que considerar que no forma parte de los elementos esenciales y, por tanto, someterla a control del contenido. Así, por ejemplo, hay que someter a control del contenido las cláusulas las cláusulas que permiten al empresario entregar menor cantidad de la pactada sobre la base de “márgenes” significativos… .

Por tanto, no quedan sometidas a control del contenido ni las cláusulas negociadas individualmente ni las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato y, en ambos casos, por la misma razón: porque la competencia ejerce su benéfica protección del contratante cuya libertad contractual no se ve limitada por un problema de asimetría de información que es el que justifica, precisamente, el control del contenido.